01 DE DICIEMBRE: DIA MUNDIAL DE LUCHA CONTRA EL SIDA

Luis Martín Lingán Cabrera

Este 01 de diciembre se celebra el Día Mundial de la lucha contra el SIDA, por lo que en diferentes lugares se desarrollarán actividades diversas buscando concienciar a la población sobre la necesidad de adoptar medidas que busquen evitar el aumento de los afectados por la infección en el mundo.

Consideramos que, además, en esta fecha debería abordarse el tema de la no discriminación de las personas que se encuentran infectados, el respeto de sus derechos fundamentales y de su dignidad.

En este sentido, a continuación, se transcribe un artículo que escribí en el año 2009.

El film Philadelphia, ganadora de dos Oscar en 1993, al mejor actor (Tom Hanks) y a la mejor canción original (Streets of Philadelphia), presenta la batalla legal emprendida por un abogado despedido de una importante empresa, luego que los socios se enteraran de su homosexualidad y de la enfermedad que lo aquejaba, el SIDA.

En una de las escenas se patentiza la discriminación hacia el abogado en una biblioteca, cuando es invitado a pasar a una sala privada de lectura, supuestamente buscando su confort, cuando en realidad se pretendía evitar la molestia de los restantes lectores y del bibliotecario mismo.

Lamentablemente, los hechos de discriminación anteriormente referidos no solo son producto de la imaginación, sino que también se presentan en la realidad, donde las personas con VIH o SIDA tienen que soportar el estigma, vejaciones y discriminaciones en los diferentes ámbitos en los que interactúan, uno de los cuales es el laboral.

En nuestro país, con la finalidad de proteger los derechos de las personas afectadas por estas graves enfermedades, se expidió la Ley Nº 26626 (El Peruano 20/06/96), declarándose de necesidad nacional e interés público la lucha contra la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) y las infecciones de Transmisión Sexual (ITS)। Además, se encarga al Ministerio de Salud la elaboración de un Plan Nacional de lucha contra estas enfermedades, al que se denomina CONTRASIDA.

En el artículo 6 de la citada ley, se establece que las personas con VIH/SIDA pueden seguir laborando mientras estén aptas para desempeñar sus obligaciones y que es nulo el despido laboral cuando la causa es la discriminación por ser portador de tales enfermedades.

Mediante Resolución Ministerial Nº 376-2008-TR, del 30 de noviembre del 2008, se establecen “Medidas Nacionales frente al VIH y SIDA en el centro de trabajo” Entre otras disposiciones se señala la prohibición al empleador de exigir la prueba del VIH o la exhibición del resultado de ésta, al momento de contratar trabajadores, durante la relación laboral o como requisito para continuar en el trabajo. Además, se reafirma lo regulado en la ley Nº 26626 al prescribirse en su artículo 9 la nulidad del despido cuando esté motivado en la discriminación por ser un PVV (persona que vive con el VIH).

Las medidas anteriormente señaladas son positivas, pues buscan asegurar el respeto a la dignidad de los trabajadores con VIH/SIDA, los cuales, como sujetos de derechos, merecen la protección del Estado, el cual, en virtud de lo previsto en el artículo 44 de la Constitución Política de 1993, tiene como deberes primordiales, velar por la plena vigencia de los derechos humanos y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.

¿Se puede obligar a los estudiantes a utilizar libros diferentes a los otorgados por el Ministerio de Educación?

Luis Martín Lingán Cabrera

Casi todos los años, en diferentes ciudades del Perú, se han reportado quejas y denuncias contra diversos docentes, a quienes se acusa de no utilizar los libros entregados por el Ministerio de Educación para el desarrollo de las labores educativas y de exigir la compra de otros libros adicionales, en la mayoría de los casos a precios elevados.

Las justificaciones dadas por los docentes para exigir la compra de otros libros, diferentes a los entregados por el Ministerio de Educación, van desde que estos últimos no serían didácticos y estarían desactualizados, que no serían entregados oportunamente en las instituciones educativas. Los padres de familia, por su parte, se sienten afectados por estas exigencias, y consideran que se afecta su economía.

El problema en referencia ha sido abordado por el Tribunal Constitucional (en adelante TC), en la sentencia emitida en el Expediente Nº 06752-2008-PA/TC (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/06752-2008-AA.pdf), cuya fecha de publicación es el 24 de junio del 2010.

En esta sentencia el TC señala que la educación además de un derecho fundamental es un servicio público. Asimismo considera que “es legítimo que el Estado obligue a los profesores, principalmente de Colegios Estatales o de naturaleza pública, al uso de los materiales y recursos que se les entrega para el cumplimiento de sus labores, empero en modo alguno se les puede obligar a dichos docentes, a no utilizar de modo complementario, otros materiales que coadyuven un mejor desarrollo de la labor educativa” (fundamento 8).

Sin embargo, se precisa que “los profesores pueden recomendar la adquisición de determinados textos o materiales de enseñanza, pero no pueden condicionar su uso, ni muchos menos hacerlos obligatorios o adoptar conductas dirigidas a promover su adquisición, puesto que ello constituye una decisión que en todo caso, podrían realizar los padres de los educandos” (fundamento 8).

De constatarse una vulneración a lo manifestado en el párrafo anterior, en la misma sentencia del TC, se expresa que deberá procederse a adoptar las medidas disciplinarias que correspondan.

Esta sentencia es importante, y se espera que contribuya a evitar los problemas que años tras año se presentan en diferentes instituciones educativas del país. Es positivo que el TC, a fin de asegurar el conocimiento del contenido de la misma, haya dispuesto que el fundamento 8 deba ser difundido por el Ministerio de Educación entre sus dependencias, funcionarios y profesores, en el plazo no mayor de tres meses, a partir de la notificación con la sentencia.



La despenalización de las relaciones sexuales con personas de 14 y menores de 18 años de edad nuevamente en debate.

Luis Martín Lingán Cabrera

Los diferentes medios de comunicación han dado cuenta de la aprobación en la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República del Perú de un Proyecto de Ley que despenaliza las relaciones sexuales consentidas mantenidas con adolescentes de 14 y menores de 18 años de edad, lo cual nuevamente ha reabierto el debate que sobre el tema se ha realizado en diferentes momentos y ámbitos del escenario nacional.

Proyectos legislativos de similar contenido ya habían sido presentados antes. Incluso hubo una aprobación de uno de ellos en el Pleno del Congreso, pero el Presidente de la República lo observó, no llegando a concretizarse en Ley. Ahora, sin embargo, la iniciativa legislativa ha provenido del mismo Poder Ejecutivo.

A continuación, se presenta un resumen de lo acontecido en nuestro país respecto a este tema:

Mediante ley Nº 28704, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 05/04/06, se modificaron diversos artículos del Código Penal peruano, que regulaban los delitos contra la libertad e indemnidad sexual .

Una de las modificaciones más significativas fue la introducida en el artículo 173 del texto punitivo, que tipifica los delitos de violación sexual de menores de edad. Según la modificación introducida, se establecía que el acceso carnal voluntario con personas de 14 y menores de 18 años de edad era delito, reprimido con pena privativa de libertad de 25 a 30 años, que debía purgarse en su integridad, pues la referida ley 28704 proscribía el acogimiento a algún beneficio penitenciario, como semilibertad, liberación condicional, indulto, redención o conmutación de pena.

En diferentes oportunidades señalamos que la aprobación de la referida ley, no tomaba en cuenta que el artículo 241 del Código Civil vigente, faculta al Juez, por motivos justificados, autorizar el matrimonio de adolescentes que tengan como mínimo 16 años cumplidos, lo cual trae como una lógica consecuencia la práctica sexual de los consortes.

La doctrina nacional criticó severamente esta modificación, muchos la consideraron anticonstitucional y violadora de principios del Derecho Penal . En la judicatura nacional, también se cuestionó la vigencia de esta regulación, y algunos órganos jurisdiccionales, al considerarla atentatoria de dispositivos constitucionales, no la aplicaron en casos concretos que iban conociendo, en mérito al control difuso de la constitucionalidad de las leyes (artículo 138, segundo párrafo, de la Constitución Política de 1993)

Así, por ejemplo, la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, en mayoría, inaplicó por inconstitucional el artículo 173 inciso 3 del Código punitivo, en dos procesos por violación sexual de menor de edad, en uno de ellos la víctima tenía 17 años de edad y en otro 15, al considerar que la nueva regulación cuestionada, violaba los dispositivos constitucionales que establecen los derechos al libre desarrollo a la personalidad (art. 2 inciso 1 de la CP93), a la libertad (art. 2, 24,a de la CP93) y el principio de legalidad (artículo 2,24,d de la CP93), por el cual toda persona tiene derecho a ser procesado por cargos que emanen de una ley estricta e inequívoca.

Los magistrados de la referida Sala, al inaplicar el artículo cuestionado del Código Penal, declararon de oficio fundada la excepción de naturaleza de acción, dispusieron el archivo definitivo del proceso, así como la elevación en consulta de los actuados a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia la República.

Posteriormente, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, el 20 de noviembre del 2007, en la Consulta Nº 2224-2007, aprobó la resolución de los magistrados arequipeños, en el caso de la agraviada de 17 años de edad. En el quinto fundamento de esta decisión se expresa: “el Código Civil permite el matrimonio entre los mayores de dieciséis años, entendiéndose que un menor de dieciséis años en adelante puede discernir para hacer uso de su sexualidad, y al castigarse dicha conducta se estaría vulnerando el derecho a la libertad de las personas previsto en la Constitución Política del Estado”

La redacción del quinto considerando de la Consulta Nº 2224-2007, dejaba entrever que para los magistrados de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, la tipificación como delito del trato carnal con adolescentes de 14 a 16 años de edad no era anticonstitucional.

Posteriormente, en Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, se expidió el Acuerdo Plenario Nº 07-2007/CJ-116 (publicada en el Diario Oficial El Peruano el 25/03/08), estableciéndose con carácter de doctrina legal que en un proceso penal por violación sexual, cuando la presuntamente agraviada tenga de 16 a menos de 18 años de edad, cabría alegarse para declarar exento de responsabilidad penal al procesado, la eximente establecida en el artículo 20 inciso 10 del Código Penal peruano, esto es “el actuar con el consentimiento válido del titular del bien jurídico de libre disposición”

Asimismo, se señaló que las relaciones sexuales consentidas con adolescentes de 14 a 16 años de edad constituían delito, pero se cuestionó las penas de 25 a 30 años de privación de la libertad que se establecen en la ley, por no ser proporcionales y por ser contradictorias con otras disposiciones del Código punitivo, donde las penas a imponer a quienes tienen trato carnal con estas personas mediando engaño, contraprestación económica o ventaja de cualquier naturaleza, no superaba los 6 años de privación de la libertad.

En este mismo acuerdo, los magistrados supremos, para una mejor determinación y justificación del tratamiento penal privilegiado del agente, que no debería superar los 6 años de privación de la libertad, expresan algunos factores complementarios de atenuación que deberían tenerse en cuenta en cada caso concreto:

a) Que la diferencia etarea entre los sujetos activo y pasivo no sea excesiva.

b) Que exista entre los sujetos activo y pasivo un vínculo sentimental carente de impedimentos o tolerado socialmente.

c) Que las culturas y percepción cultural de los sujetos postule la realización de prácticas sexuales o de convivencia a temprana edad.

d) La admisión o aceptación voluntaria en la causa por el sujeto activo de las prácticas sexuales realizadas.

Posteriormente, el 19 de septiembre del presente año, la Corte Suprema de Justicia de la República publicó el Acuerdo Plenario Nº 4-2008-CJ-116 (19/09/08), donde se establece con carácter de precedente vinculante que la exención de responsabilidad penal por actuar con consentimiento de la víctima, debe aplicarse no solo a los casos de prácticas sexuales con personas de 16 y menores de 18 años de edad, sino también a los casos donde la o el adolescente tenga de 14 a 16 años de edad. En este mismo acuerdo se señala que los factores complementarios de atenuación a los que hacía referencia el Acuerdo Plenario Nº 07-2007/CJ-116, en mérito al nuevo Acuerdo, pierden vigencia.

De esta manera la máxima instancia judicial del país buscaba solucionar los problemas que trajo consigo la ley Nº 28704, cuya vigencia, motivó que nos interroguemos ¿Acaso, no estaba induciendo a adolescentes a abortar, matar o abandonar a sus hijos recién nacidos en las vías públicas, para que no se conozca su identidad, y evitar que el padre de la criatura sea denunciado, procesado y eventualmente sancionado con penas que oscilan entre los 25 y 30 años de privación de la libertad?

En la actualidad, en aplicación el Acuerdo Plenario Nº 4-2008-CJ-116, en el ámbito jurisdiccional las denuncias contra personas que han mantenido relaciones consentidas con personas de 14 y menores de 18 años de edad, vienen siendo archivadas.

Por lo que si logra convertirse en Ley el Proyecto aprobado recientemente en la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso se estaría reconociendo algo que ya se aplica en los órganos jurisdiccionales del país.

La Casación Nº 79-2009 ¿Quién debe controlar la ejecución de la sentencia penal: El Ministerio Público o el Poder Judicial?

Luis Martín Lingán Cabrera

Como una de las novedades que trae consigo el Código Procesal Penal del 2004 (en adelante CPP2004), vigente en Cajamarca desde el 01 de abril del presente año, se encuentra la regulación del Recurso de Casación, el cual no se encontraba contemplado en el anterior Código de Procedimientos Penales de 1940.

Así, en el artículo 413 del referido CPP2004 se señala que los recursos contra las resoluciones judiciales son: Recurso de reposición, recurso de apelación, recurso de casación y recurso de queja.

En el artículo 427 del CPP2004 se establecen los supuestos de procedencia del recurso de casación y en el artículo 429 del mismo cuerpo normativo, se regulan las causales para su interposición.

No es intención del presente artículo ahondar en los supuestos y causales de procedencia del recurso de Casación, sino solo difundir lo resuelto en la Casación Nº 79-2009, emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, el diecisiete de septiembre del 2010.

El Recurso de Casación fue interpuesto por el Fiscal Superior de Piura, contra una sentencia de segunda instancia que condenó a una persona por el delito de incumplimiento de obligación alimentaria a una pena suspendida, estableciendo como reglas de conducta a las siguientes: a) Concurrir cada treinta días al local de la Segunda Fiscalía Penal Corporativa de Castilla a fin de informar y firmar el libro de control de sentenciados correspondiente; y b) No variar de domicilio sin previo aviso al representante del Ministerio Público. Como se verifica, en la sentencia objeto de casación se encargaba al Ministerio Público la ejecución de la sentencia.

El Tribunal que expidió la sentencia objeto de casación consideró que en mérito a lo prescrito en el artículo 488, inciso tres, del CPP2004 el encargado de controlar la ejecución de las sentencias penales es el Ministerio Público. En el artículo en mención se señala: “Sin perjuicio de lo establecido en los numerales anteriores, corresponde al Ministerio Público el control de la ejecución de las sanciones penales en general, instando las medidas de supervisión y control que correspondan, y formulando al Juez de la Investigación Preparatoria los requerimientos que fueren necesarios para la correcta aplicación de la ley”.

Por su parte, el Fiscal que interpuso la Casación señaló que es el Poder Judicial el órgano encargado del control de la ejecución de las sentencias penales, basándose en lo dispuesto en los incisos uno y dos del artículo 489 del CPP2004. En el inciso 1 del referido artículo se señala lo siguiente: “La ejecución de las sentencias condenatorias firmes, salvo lo dispuesto por el Código de Ejecución Penal, respecto de los beneficios penitenciarios, serán de competencia del Juez de la Investigación Preparatoria”. Por su parte, en el inciso 2, se prescribe que: “El Juez de la Investigación Preparatoria está facultado para resolver todos los incidentes que se susciten durante la ejecución de las sanciones establecidas en el numeral anterior. Hará las comunicaciones dispuestas por la Ley y practicará las diligencias necesarias para su debido cumplimiento”

Luego de analizar las 2 interpretaciones de las normas procesales anteriormente referidas, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, declaró fundado el recurso de casación, por inobservancia de la norma procesal, señalando que es el Poder Judicial (específicamente el Juez de la Investigación Preparatoria) y no el Ministerio Público, el encargado de conducir la ejecución de la sentencia (penal).

Para tal efecto, la máxima instancia judicial sustentó su decisión mencionando, entre otros argumentos, a los siguientes: “El proceso penal de ejecución, como corresponde a su naturaleza jurisdiccional, está bajo la dirección del órgano jurisdiccional. La ejecución de lo juzgado integra la potestad jurisdiccional” (Segundo Considerando de la Sentencia Casatoria); y, que “El Fiscal, por su condición de “guardián de la legalidad” y titular de la acción penal, tiene injerencia para instar –pedir imperiosamente- medidas de supervisión y control, así como para formular requerimientos en orden a la correcta aplicación de la ley…solo insta, esto es, urge la pronta ejecución de una medida determinada, quien es ajeno a la potestad jurisdiccional y, precisamente, la solicitud que corresponda se formula ante el Juez que tiene la competencia funcional que le es propia” (Tercer Considerando de la Sentencia Casatoria).

Es decir, la Corte Suprema de Justicia de la República, consideramos de manera acertada, acogió la argumentación del Fiscal que interpuso el recurso de casación, debiendo entenderse que lo que se regula en el artículo 488, inciso 3 del CPP2004, es la potestad del Fiscal de instar, de requerir la supervisión y control de la ejecución de la sanción penal, pero cuya responsabilidad directa está a cargo del Juez de Investigación Preparatoria.

En mérito a esta sentencia casatoria se dispuso, entonces, que el condenado asista al Juzgado de la Investigación Preparatoria (y no a la Fiscalía) cada treinta días a fin de informar y firmar el libro de control de sentenciados correspondientes y no varíe de domicilio sin previo aviso al Juez de la Investigación Preparatoria (y no del Fiscal).

Sin duda, la regulación del recuso de Casación en el CPP2004 es de fundamental importancia. Corresponderá a la Corte Suprema de Justicia de la República, analizar como lo viene haciendo, cuidadosa y responsablemente cada caso, a fin de buscar uniformizar la jurisprudencia nacional y garantizar de esta manera una justicia predecible en nuestro país.

16 de octubre: Día de las personas con discapacidad

Luis Martín Lingán Cabrera

El 16 de octubre es una fecha en la cual se conmemora varios acontecimientos importantes en el mundo. Así, el 16 de octubre de 1978 se realizó la elección del ya fallecido Papa Juan Pablo II, el 16 de octubre de 1927 nació Günter Wilhelm Grass, Premio Nobel de Literatura 1999; y, un 16 de octubre de 1992 se otorgó el Premio Nobel de la Paz a la líder indígena Rigoberta Menchú.

También, un 16 de octubre de 1793 murió en la guillotina, María Antonieta, reina de Francia; el 16 de octubre de 1998 fue detenido en Londres Augusto Pinochet.

En nuestro país, los 16 de octubre de todos los años se celebra el “Día de la persona con discapacidad”, así como también el “Día de la Educación Inclusiva”. Es oportuno, entonces, realizar algunas reflexiones por la conmemoración de estos importantes acontecimientos.

Las personas con discapacidad constituyen un importante sector de la población mundial, que día a día luchan contra un sinnúmero de dificultades que encuentran en su camino, incluyendo la actitud discriminatoria de las que son víctimas. A pesar de ello, muchas de ellas, gracias a la perseverancia y el esfuerzo han logrado sobreponerse a la adversidad. Así, asombra la historia personal del reconocido científico Stephen Hawking, nacido el 08 de enero de 1942, en Oxford, quien como consecuencia del padecimiento de una enfermedad conocida como esclerosis lateral amiotrófica es parapléjico, pero a pesar de ello viene asombrando a la humanidad con sus reconocidas investigaciones, recibiendo diversos reconocimientos y premios en diferentes partes del mundo. Recordemos, también, a Ludwig Van Beethoven, afamado músico, que a pesar de su sordera ha dejado imperecederas composiciones musicales que vienen deleitando hasta hoy a la humanidad.

En nuestro país, un ejemplo de superación, sin lugar a dudas, lo constituye el caso del ciudadano Edwin Béjar Rojas, un abogado invidente, con estudios de maestrías y doctorado en derecho, que recientemente ha sido seleccionado para desempeñarse como Juez Supernumerario del Cuzco, luego de vencer a 200 abogados que competían con él, según se señala en la Revista Domingo del Diario La República, edición del 10 de octubre del 2010 (Véase http://www.larepublica.pe/archive/all/domingo/20101010/14/node/293802/todos/1558).

Estos casos deberían ser tomados en cuenta como estimulantes por aquellas personas que teniendo alguna discapacidad, en algún momento de su vida, han flaqueado, se han sentido abatidas y sin ánimo para seguir avanzando hacia adelante. El Estado, por su parte, debería brindar apoyo y crear oportunidades para desarrollar las potencialidades de cada una de estas personas.

En el Perú existe un marco jurídico que busca proteger a las personas con discapacidad. El Perú, por ejemplo, ha suscrito y ratificado la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo, por lo que de conformidad con lo prescrito en el artículo 55 de la Constitución Política forma parte del derecho nacional. En la Constitución Política de 1993, se establece que “La persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad” (Artículo 7).

Por su parte, en la Ley Nº 27050 (El Peruano, 06 de enero de 1999), Ley General de la Persona con Discapacidad, se ha establecido una serie de disposiciones que buscan proteger y potenciar los derechos de estas personas, y que de ser cumplidas efectivamente las ayudarían mucho a progresar en diferentes ámbitos de la vida. En el artículo 2 de este dispositivo legal, se define a la persona con discapacidad a “aquella que tiene una o más deficiencias evidenciadas con la pérdida significativa de alguna o algunas de sus funciones físicas, mentales o sensoriales, que impliquen la disminución o ausencia de la capacidad de realizar una actividad dentro de formas o márgenes considerados normales limitándola en el desempeño de un rol, función o ejercicio de actividades y oportunidades para participar equitativamente dentro de la sociedad” Luego, a continuación, en el artículo 3, se expresa que “La persona con discapacidad tiene iguales derechos, que los que asisten a la población en general, sin perjuicio de aquellos derechos especiales que se deriven de lo previsto en el segundo párrafo del artículo 7 de la Constitución Política, de la presente Ley y su Reglamento”

Algunas disposiciones importantes contenidas en la Ley Nº 27050, que consideramos importante citar son las siguientes:

- No podrá negarse el acceso a un centro educativo por razones de discapacidad física, sensorial o mental, ni tampoco ser retirada ni expulsada por este motivo. Es nulo todo acto que basado en motivos discriminatorios afecte de cualquier manera la educación de una persona con discapacidad (Art. 23.2).

- El CONADIS coordinará lo necesario para que las bibliotecas públicas y privadas, inicien programas de implementación de material de lectura con el sistema Braille, el libro hablado y otros elementos técnicos que permitan la lectura de personas con discapacidad visual, auditiva o parálisis motora (Art. 24).

- Las Universidades Públicas y Privadas, dentro del marco de su autonomía, implementarán programas especiales de admisión para personas con discapacidad (Art. 26.1).

- En los procesos de admisión para el ingreso a universidades públicas o privadas, institutos o escuelas superiores, se reservarán un 5% de las vacantes para personas con discapacidad, quienes accederán a estos centros de estudios previa evaluación (Art. 26. 2).

- Toda persona que disponga de la constancia de inscripción en el Registro Nacional de las Personas con Discapacidad tendrá derecho a un descuento del cincuenta (50%) sobre el valor de la entrada a espectáculos culturales, deportivos o recreativos organizados por las entidades del Estado. Dicho descuento es aplicable hasta un máximo del veinticinco (25%) del número total de entradas (Art. 30).

- Nadie puede ser discriminado por ser persona con discapacidad. Es nulo el acto que basado en motivos discriminatorios afecte el acceso, la permanencia y/o en general las condiciones en el empleo de las personas con discapacidad (Art. 31.2).

- En los concursos públicos de méritos en la Administración Pública, las personas con discapacidad que cumplan con los requisitos para el cargo y hayan obtenido un puntaje aprobatorio obtendrán una bonificación del quince por ciento (15%) del puntaje final obtenido (Art. 36).

- Toda infraestructura de uso comunitario, público y privado que se construya con posterioridad a la promulgación de la presente Ley, deberá estar dotada de acceso, ambientes, corredores de circulación, e instalaciones adecuadas para personas con discapacidad (Art. 44.1)

El 02 de agosto del 2009, en el Diario Oficial El Peruano se publicó la Ley Nº 29392, en la cual se tipifican como infracciones leves, graves y muy graves, estableciéndose sanciones que serán aplicada ante el incumplimiento de los diversos dispositivos de la Ley General de la Persona con Discapacidad y de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-2000-PROMUDEH, siendo la entidad competente para aplicarlas, el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social.

Así, por ejemplo, en la Ley Nº 29392 se considera como una infracción grave el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto Supremo Nº 003-2000-PROMUDEH, en el cual se indica que “Los programas de educación en todos su niveles y modalidades, la educación superior y universitaria, con énfasis en las facultades y/o escuelas de arquitectura, derecho, educación, sicología, trabajo social y medicina humana deben incluir en sus asignaturas y eventos académicos, contenidos referidos al contexto de la persona con discapacidad”

Ojalá, sin necesidad de sanción alguna, sino por convicción, los peruanos nos esforcemos por brindar un ambiente cálido y de respeto de los derechos de las personas con discapacidad, no solo los 16 de octubre, sino todos los días del año, desterrando la discriminación, buscando, por el contrario, generar oportunidades para el desarrollo de sus actividades con plenitud, a fin de lograr la felicidad y tranquilidad.

Reflexiones surgidas a raíz de las elecciones del 03 de octubre del 2010.

Luis Martín Lingán Cabrera

Ayer 03 de octubre del 2010, en el país se llevaron a cabo comicios electorales a fin de elegir a autoridades regionales y municipales (provinciales y distritales), así como se sometió a referéndum si se aprobaba el Proyecto de Ley de Devolución de dinero del FONAVI a los trabajadores que contribuyeron al mismo.

Así, a diferencia del 03 de octubre de 1968, en que Juan Velasco Alvarado dio un golpe de Estado al entonces Presidente Fernando Belaunde Terry, ayer 03 de octubre del 2010, en el Perú se vivió una gran jornada democrática.

Algunas reflexiones que realicé a raíz de este proceso electoral estuvieron relacionadas con algunos dispositivos especiales establecidos en la Ley Orgánica de Elecciones, Ley N° 26859, de los cuales escribiré sobre tres.

1) Prohibición del expendio de bebidas alcohólicas (Artículo 351 de la Ley N° 26859, Ley Orgánica de Elecciones)

En el artículo 351 de la Ley Nº 26859, Ley Orgánica de Elecciones, se ha establecido que “Desde cuarenta y ocho horas antes de las 00 horas del día de la votación, hasta las 12.00 horas del día siguiente a las elecciones, no es permitido el expendio de bebidas alcohólicas de ninguna clase y se cierran los establecimientos dedicados a dicho expendio.”

Esta medida que limita la libertad de comercio se justifica pues busca brindar garantías para el normal desarrollo de los procesos electorales -en los cuales se ejercitan derechos de carácter político, como el de elegir y ser elegido- que pueden verse afectados por el accionar violento de personas que se encuentren en estado de ebriedad. Se busca también asegurar de esta manera el cumplimiento del postulado constitucional según el cual: “el sistema electoral tiene por finalidad asegurar que las votaciones traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos; y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votación directa” (Artículo 176 de la Constitución Política peruana de 1993).

2) Hábeas Corpus en defensa del derecho de reunión realizado en el marco de un proceso electoral (Artículo 360 de la Ley N° 26859, Ley Orgánica de Elecciones)

De una revisión del artículo 37 inciso 7 del Código Procesal Constitucional, aprobado por Ley Nº 28237, puede apreciarse que el derecho de reunión es protegido por el proceso constitucional de amparo. Sin embargo, en el artículo 360 de la Ley Nº 26859, Ley Orgánica de Elecciones, se ha establecido que en defensa del derecho de reunión –se entiende ejercitado con un fin político, en el marco de un proceso electoral- es procedente el hábeas corpus, el cual deberá resolverse dentro de las veinticuatro horas, bajo responsabilidad.

La razón para establecer la procedencia del hábeas corpus como mecanismo de defensa del derecho de reunión, ejercido en el marco de un proceso eleccionario, y no el amparo, como se lo hace para otro tipo de reuniones, estaría determinada por el hecho de necesitarse una reacción judicial inmediata de la autoridad judicial, característica del hábeas corpus, que permita frenar una acción u omisión arbitraria que pretenda impedir u obstaculizar la realización de una reunión (movilización, desplazamiento o mitin), programados en el marco de unas elecciones. De lo contrario, debido a los plazos existentes en estos procesos, la garantía constitucional devendría en ineficaz.

3) Detenciones solo en supuestos de flagrancia delictiva (Artículo 342 y 343 de la Ley N° 26859, Ley Orgánica de Elecciones)

En el artículo 342 de la Ley N° 26859, Ley Orgánica de Elecciones se ha establecido que “Los miembros titulares y suplentes de las mesas de sufragio, así como los personeros de los partidos, agrupaciones independientes y alianzas, no pueden ser apresados por ninguna autoridad desde 24 (veinticuatro) horas antes y 24 (veinticuatro) horas después de las elecciones, salvo caso de flagrante delito”

De similar manera, en el artículo 343 de la Ley N° 26859, se prescribe que: “Ninguna autoridad puede detener o reducir a prisión el día de las elecciones, ni veinticuatro horas antes, a los ciudadanos capacitados para votar, salvo caso de flagrante delito”

En el artículo 2, 24, f, de la Constitución Política del Perú se ha establecido dos supuestos de detención: flagrancia delictiva y orden escrita y motivada del Juez. Entonces, nos preguntamos ¿Es procedente la detención de un ciudadano por orden judicial, en los días y supuestos señalados en los artículos 342 y 343 de la Ley N° 26859? ¿Es constitucional la regulación establecida en estos dos últimos artículos que señala que solo proceden las detenciones por flagrancia delictiva?

En nuestra opinión no es procedente la detención de una persona por orden judicial durante las horas y supuestos establecidos en los artículos 342 y 343 de la Ley N° 26859, sino, como se señala en estos dispositivos, solo es procedente en caso de flagrante delito.

Lo que se pretende con lo establecido en los artículos 342 y 343 de la Ley N° 26859, es asegurar la mayor participación posible de los ciudadanos en los comicios electorales, en los cuales se ejercen derechos fundamentales como el de elegir y ser elegido para ser una autoridad política, que no es un asunto que pueda realizarse todos los días, sino cada cierto periodo de tiempo y que son sustento de la vigencia de un sistema democrático y republicano.

En los 342 y 343 de la Ley N° 26859 se regula una situación excepcional, que busca otorgar las máximas garantías para el desarrollo normal de un proceso electoral, para cautelar el ejercicio libre y sin contratiempos de los derechos políticos de las personas, buscando disminuir el ausentismo de los electores, con la finalidad de que las autoridades elegidas tengan legitimidad que les permita gobernar con estabilidad.

Podríamos decir de manera figurada que en los artículos anteriormente citados se regula una especie de “Régimen de Excepción”, no de aquel en el que se puede restringir o suspender el ejercicio de determinados derechos constitucionales como sucede en el Estado de Emergencia o de Sitio (artículo 137 de la Constitución Política de 1993), sino un “Régimen de Excepción” en el que se restringe o suspende más bien la actividad persecutoria del Estado respecto a quienes se encuentran con orden judicial de detención, a fin de que puedan ejercer sus derechos políticos.

Por tanto, consideramos que la regulación de los artículos 342 y 343 de la Ley N° 26859 no es anticonstitucional, pues lo que establecen es que en determinados días del proceso electoral solo es posible detener sobre la base de uno de los supuestos contemplados en el artículo 2, 24, f de la Constitución Política de 1993: el de flagrante delito.

¿El Tribunal Constitucional puede declarar fundada una demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra una ley que ha sido derogada?

Luis Martín Lingán Cabrera

La expedición del Decreto Legislativo Nº 1097 (El Peruano, 01/09/2010), que entre otros aspectos, estableció el sobreseimiento (archivo) por exceso de plazo de la instrucción o de la investigación preparatoria de los procesos contra la vida, el cuerpo y la salud previstos en el Código Penal de 1924 y 1991, considerados como violaciones de los derechos humanos, motivó las críticas de diversos sectores de la sociedad peruana, que lo consideraron anticonstitucional y vulnerador de Tratados Internacionales suscritos y ratificados por el Estado peruano, lo cual determinó que el Congreso de la República lo derogue.

A nivel jurisdiccional, el referido Decreto Legislativo también fue cuestionado, tal es así que la Primera Sala Anticorrupción lo inaplicó vía control difuso de la constitucionalidad de las leyes para los casos que estaba conociendo, y en los cuales determinados procesados habían solicitado el referido sobreseimiento.

Además, un grupo de parlamentarios plantearon una demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo Nº 1097 ante el Tribunal Constitucional, proceso que ha sido admitido y que se encuentra en trámite.

A raíz de este sonado caso, ha surgido la siguiente interrogante que motiva la elaboración del presente artículo: ¿El Tribunal Constitucional puede declarar fundada una demanda de inconstitucionalidad contra una ley que ya fue derogada?

Sobre el particular es dilucidadora la sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante TC), emitida en el Expediente Nro. 019-2005-AI/TC (Véase texto completo de la sentencia en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00019-2005-AI.html), que se originó en mérito a la demanda de inconstitucionalidad que determinados congresistas presentaron contra la Ley Nº 28568, que modificó el artículo 47 del Código Penal, para establecer que un día de arresto domiciliario, se computaba como un día de pena privativa de libertad cumplida en Centro Penitenciario del país.

Como se recordará, la expedición de la Ley Nº 28568 (El Peruano, 03/07/2005) originó indignación y reclamos diversos, pues se argumentaba que era una ley que vulneraba dispositivos constitucionales y que se había expedido para favorecer indebidamente a determinadas personas. En aplicación de la referida Ley, los hermanos Wolfenson obtuvieron su libertad.

Ante la presión social, el Congreso de la República, mediante la expedición de la Ley Nº 28577 (El Peruano, 09/07/05), derogó la ley Nº 28568. Sin embargo, 31 congresistas de la República habían planteado ya una demanda de inconstitucionalidad contra la referida Ley Nº 28568, por lo que surgió la interrogante si el TC ¿podía emitir sentencia teniendo en cuenta que la ley cuestionada ya había sido derogada? ¿Acaso se había producido la sustracción de la materia? También se debatía respecto a si se declaraba fundada la demanda de inconstitucionalidad, los hermanos Wolfenson, favorecidos con la ley Nº 28568, deberían volver a prisión o no.

El TC, al momento de pronunciarse en el ya mencionado Expediente Nro. 019-2005-AI/TC, hizo referencia a una anterior sentencia que emitió en el denominado Caso ITF (STC 0004-2004-AI /acumulados), en la cual señaló: “(...) no toda norma derogada se encuentra impedida de ser sometida a un juicio de validez pues, aun en ese caso, existen dos supuestos en los que procedería una demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la norma continúe desplegando sus efectos, y, b) cuando, a pesar de no continuar surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los efectos que la norma cumplió en el pasado, esto es, si hubiese versado sobre materia penal o tributaria.” (Fundamento 2)

Agrega, luego, el TC que: “la derogación de la ley no es impedimento para que este Tribunal pueda evaluar su constitucionalidad, pues la derogación es una categoría del Derecho sustancialmente distinta a la inconstitucionalidad. Mientras que la primera no necesariamente elimina los efectos (capacidad reguladora) de la ley derogada (así, por ejemplo, los casos de leyes que, a pesar de encontrarse derogadas, surten efectos ultractivos), la declaración de inconstitucionalidad “aniquila” todo efecto que la norma pueda cumplir; incluso los que pueda haber cumplido en el pasado, en caso de que haya versado sobre materia penal o tributaria (artículo 83º del Código Procesal Constitucional). De ahí que el artículo 204º de la Constitución establezca: “La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma, se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, la norma queda sin efecto.” (subrayado agregado)”

El TC, finalmente se pronunció declarando fundada la demanda de inconstitucionalidad presentada contra la Ley Nº 28568, que ya había sido derogada, por lo que esta ley fue dejada sin efecto, y en mérito a ella los hermanos Wolfenson tuvieron que regresar nuevamente a prisión, a cumplir el tiempo de pena que les faltaba, al no equiparárseles los días de arresto domiciliario que sufrieron a los días de pena privativa de libertad a la que fueron condenados. Esto no hubiese sucedido si solo se hubiese derogado la ley Nº 28568.

En consecuencia, respondiendo a la pregunta que ha motivado el presente artículo, podemos afirmar que existe jurisprudencia del máximo intérprete de la Constitución en el Perú, el TC, según la cual, es posible declarar fundada una demanda de inconstitucionalidad contra una ley que ha sido derogada, lo cual, determina el cese o aniquilamiento –como lo señala el TC- de los efectos de la referida ley.

El INDECOPI y el medio pasaje

Luis Martín Lingán Cabrera

En la Ley Nº 26271, publicada en el Diario Oficial El Peruano 01 de enero de 1994, se regula el derecho a pases libres en los servicios de transporte urbano e interurbano del país, para miembros de la Policía Nacional y Cuerpo de Bomberos Voluntarios del Perú, así como pases diferenciados para escolares, alumnos universitarios y de Institutos Superiores Universitarios, de profesiones o carreras con duración no menor de seis semestres académicos.

Según lo indicado en la aludida disposición legal, el pasaje universitario no podrá exceder el 50% del pasaje adulto, y procederá entre la 05:00 y 24:00 horas en días laborables.

En reiteradas oportunidades los transportistas han criticado la vigencia de la ley Nº 26271, al considerarla incompatible con algunas libertades económicas establecidas en la Constitución Política de 1993.

Incluso, algunos años atrás se interpuso una demanda de inconstitucionalidad contra la también denominada “Ley del medio pasaje”, tramitada ante el Tribunal Constitucional (en adelante TC), en el Expediente Nº0034-2004-PI/TC.

El TC analizó el caso ayudándose del test de proporcionalidad -y sus denominados sub principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto- que es utilizado para evaluar medidas que presuponen afectación de unos bienes constitucionales en beneficio de otros.

El TC consideró que el establecimiento de pases libres y diferenciados para determinado sector de la población, busca cautelar objetivos constitucionalmente legítimos: el deber del Estado de “promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación” y el postulado según el cual “el Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad”, recogidos en los artículos 44 y 59 de la Constitución Política de 1993.
Agregó, el referido Tribunal, que dado el carácter de “social” del modelo económico, el Estado no puede permanecer indiferente frente a las actividades económicas, y si bien busca garantizar el máximo respeto de las libertades económicas de los particulares, tal objetivo no puede concebirse de manera absoluta y aislada de la necesidad de protección de otros bienes constitucionales igualmente valiosos basados en la dignidad humana.

Finalmente, el TC consideró que las disposiciones de la Ley Nº 26271 no eran medidas de extrema gravedad, ni afectaban de manera desproporcionada la libertad de empresa de los transportistas, por lo que declaró infundada la demanda de inconstitucionalidad.

Sin embargo, a pesar de la vigencia de la ley y de la confirmación de su constitucionalidad por el TC, en muchas oportunidades, determinados transportistas no han cumplido con respetar el medio pasaje, exigiendo a los favorecidos por la norma el pago del valor del pasaje completo, en algunos casos, y en otros, cobrando más del 50% del pasaje adulto.

El problema se agravaba por no tenerse claro cuál era la entidad que tenía que intervenir para sancionar a los que incumplían la norma.

Recientemente, la Sala de Competencia Nº 2 del Tribunal de INDECOPI, emitió la Resolución Nº 1610-2010/SC2-INDECOPI (Disponible en http://sistemas.indecopi.gob.pe/sdc_Jurisprudencia/documentos/1-94/2010/Re1610.pd), en cuyo fundamento 11 señala que “el incumplimiento de una obligación legal que vulnera directamente un derecho de los consumidores - en este caso, el derecho al medio pasaje – podría constituir una infracción al deber de idoneidad que tienen los proveedores, por cuanto una expectativa legítima de los consumidores es que en la prestación de servicios se respeten los derechos que la legislación les otorga o reconoce”.

Según la misma Resolución, no hay norma alguna que le otorgue a las municipalidades provinciales la competencia para conocer de la vulneración al derecho de los estudiantes universitarios al pago del medio pasaje (fundamento 21). En tal sentido, el INDECOPI, puede conocer las denuncias que se presenten en estos casos.


Esta resolución nos parece positiva, pues permitirá el acceso de quienes se consideren perjudicados por el incumplimiento de la Ley Nº 26271, en lo que respecta al pago de medio pasaje, a un organismo del Estado, como es el INDECOPI, el cual debe buscar hacer efectivo el postulado constitucional contemplado en el artículo 65 de la Constitución Política de 1993, según el cual “El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios”.

Motivación del auto de apertura de instrucción respecto a la prescripción de la acción penal según el Tribunal Constitucional.

Luis Martín Lingán Cabrera

A través del proceso penal se busca indagar y establecer si una persona ha cometido el delito que le imputa el representante del Ministerio Público o el querellante particular, y de ser el caso imponer la pena que corresponda.

El Estado tiene un lapso determinado para perseguir el hecho delictivo, transcurrido el cual cesa tal facultad, al producirse la prescripción de la acción penal, que tiene su fundamento, entre otras consideraciones, en el olvido del hecho, la imposibilidad de contar con medios de prueba y objetos del delito.

En los Códigos Penales de los Estados suelen regularse los plazos de prescripción. Así, en el artículo 80 del Código Penal peruano (en adelante CPP) se señala que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de la libertad (plazo ordinario de prescripción). Para el caso de delitos que merezcan otras penas la acción prescribe a los dos años.

Por su parte, en el artículo 82 del Código Penal se regulan los inicios de los plazos de prescripción de la acción penal, señalándose lo siguiente:

“Los plazos de prescripción de la acción penal comienzan:


1.- En la tentativa, desde el día en que cesó la actividad delictuosa.
2.- En el delito instántaneo, a partir del día en que se consumó.
3.- En el delito continuado, desde el día en que terminó la actividad delictuosa; y
4.- En el delito permanente, a partir del día en que cesó la permanencia“

La prescripción de la acción penal se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Público, de las autoridades judiciales, o por la comisión de nuevo delito doloso, quedando sin efecto el tiempo transcurrido. Sin embargo, en el último párrafo del artículo 83 del CPP, se señala que, en todo caso, cuando se produce alguna de estas circunstancias, la acción penal prescribe cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad el plazo ordinario de prescripción.

En el artículo 41 de la Constitución Política de 1993 y en el artículo 80 del CPP se establece que en los delitos contra el patrimonio del Estado (peculado, malversación de fondos), los plazos de prescripción se duplican.

Cuando el agente tiene responsabilidad restringida, es decir, cuando tiene más de 18 y menos de 21, o más de 65 años de edad, los plazos de prescripción se reducen a la mitad (artículo 21 del CPP).

El plazo máximo de prescripción es de 20 años para los casos de delitos sancionados con pena privativa de la libertad temporal, y de 30 años para los casos sancionados con cadena perpetua. (Art.80 del CPP)

Aunque no se lo diga textualmente en el CPP, la acción penal es imprescriptible en los delitos de lesa humanidad (tortura, desaparición forzada de personas, ejecuciones extrajudiciales), al haber suscrito y ratificado el Estado Peruano, en el año 2003, la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad.

La persona favorecida con la prescripción puede plantear su excepción o la autoridad judicial puede declararla de oficio, de conformidad a lo establecido en el artículo 5 del Código de Procedimientos Penales de 1940 y artículo 7.3 del Código Procesal Penal del 2004.


El Tribunal Constitucional (en adelante TC), en el Expediente Nº 1805-2005-PHC/TC, con carácter de jurisprudencia vinculante ha señalado que resulta lesiva a los principios de economía y celeridad procesal, vinculadas al derecho al debido proceso, que el representante del Ministerio Público, titular de la acción penal, sostenga una imputación cuando ésta se ha extinguido, o que formule denuncia penal cuando la potestad persecutoria del Estado, por el transcurso del tiempo, se encuentra extinguida, y que el órgano jurisdiccional abra instrucción en tales supuestos.

En fecha reciente, el TC ha emitido una sentencia en el Expediente Nº 4630-2009-PHC/TC (Véase http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/04630-2009-HC.pdf), en la que se ha pronunciado respecto a la motivación del auto de apertura de instrucción referente a la prescripción de la acción penal, señalando lo siguiente:

- La motivación sobre la prescripción de la acción penal permite dar a conocer al imputado la vigencia de la potestad persecutora del delito por parte del Estado, a fin de evitar que sea investigado o procesado por la presunta comisión de un delito, pese a que por el decurso del tiempo la acción penal por el mismo ya se encuentra extinguida, lo que de ser el caso, también resultaría vulneratoria del derecho al plazo razonable del proceso penal.

- El pronunciamiento judicial sobre la prescripción no debe limitarse a la expresión en abstracto de que “la acción penal no ha prescrito”; antes bien, debe señalarse de manera expresa y clara sobre la naturaleza del delito imputado (instantáneo, continuado o permanente), la fecha de inicio del cómputo de la prescripción, la existencia o no del concurso de delitos, la existencia o no de una causal de suspensión o interrupción, si se trata de plazo ordinario o extraordinario, etc.

- Lo antes expuesto, no supone sin embargo que sea exigible en todos los casos, sino solo en aquellos en que sea objetivamente razonable debido al transcurso del tiempo, pues es evidente que si se trata de delitos graves como los de homicidio calificado, robo agravado, violación sexual de menores de 14 años de edad, tráfico ilícito de drogas agravado, corrupción de funcionarios, etc., en los que la penalidad conminada es elevada, el ejercicio de la acción penal dentro de un plazo corto luego de la comisión del delito resulta plenamente válida, siendo innecesario en tales casos un pronunciamiento detallado sobre la prescripción de la acción penal.



Si bien la sentencia del TC anteriormente citada, está relacionada a la motivación del auto de apertura de instrucción, emitido por el Juez en el marco del Código de Procedimientos Penales de 1940, según nuestra opinión, en los lugares en los que está vigente el Código Procesal Penal del 2004, los criterios anteriormente citados, respecto a la motivación de la prescripción de la acción penal, deberían ser tomadas en cuenta, también, por los representantes del Ministerio Público, al momento de emitir la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria, la cual, en mérito a lo prescrito en el artículo 336, inciso 1, del referido cuerpo procesal normativo se dispondrá si aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, si la acción penal no ha prescrito, si se ha individualizado al imputado y, si fuera el caso, se hayan satisfecho los requisitos de procedibilidad.

Una vez más la flagrancia delictiva

Luis Martín Lingán Cabrera

El sábado pasado por la madrugada, dos ómnibus, uno de la empresa “El Cumbe” y otro de la empresa “Jesusanita” colisionaron en la carretera Cajamarca-Pacasmayo, causando la lamentable muerte de más de 15 personas. Según los primeros reportes periodísticos, el impacto se habría producido en circunstancias que los conductores de ambos vehículos intentaban sortear unos palos que presuntamente habían sido colocados en la vía por delincuentes, para detener la marcha de las máquinas, y asaltar a los pasajeros.

Sin duda que la ola delincuencial que azota el país es cada vez más grande, lo cual ha determinado que en el Congreso de la República se dicten algunos dispositivos legales, con los cuales se busca paliar este problema que preocupa a la población nacional.

Una de las modificaciones que se ha realizado recientemente es la que tiene que ver con la denominada detención en flagrancia delictiva.

Como se sabe, en el artículo 2, 24, f, de la Constitución Política peruana de 1993 se ha establecido que “Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del Juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito”

En la Constitución no se ha regulado la definición de flagrancia, pero sí se lo ha hecho en el ámbito legislativo. Así, en el artículo 259 del Código Procesal Penal del 2004, con la modificación introducida por la Ley Nº 29372, se señalaba:

“1. La Policía Nacional del Perú detiene, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. 2. Existe flagrancia cuando la realización de un hecho punible es actual y en esa circunstancia, el autor es descubierto o cuando es perseguido y capturado inmediatamente después de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo”

Sin embargo, esta disposición ha sido modificada recientemente por Ley Nº 29569, publicada en el Diario Oficial El Peruano el miércoles 25 de agosto del 2010, ampliándose la definición de flagrancia, estableciéndose lo siguiente:

“La Policía Nacional del Perú detiene, sin mandato judicial, a quién sorprenda en flagrante delito. Existe flagrancia cuando:
1. El agente es descubierto en la realización del hecho punible.
2. El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto.
3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible.
4. El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso”

Como se aprecia, esta nueva regulación de flagrancia es más amplia, y seguramente será bien recibida por los agentes policiales y también por muchos fiscales, que día a día tropiezan con un sin número de dificultades en las investigaciones de los diferentes hechos delictivos que realizan.

Sin embargo, debe mencionarse que el Tribunal Constitucional peruano (en adelante TC), en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado definiendo a la flagrancia en sentido restringido. Así, por ejemplo, en una de sus recientes sentencias emitida en el Expediente Nº 3691-2009-PHC/TC (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/03691-2009-HC%20Resolucion.pdf), el TC ha señalado:

“En lo referente a la detención policial bajo el supuesto de la flagrancia delictiva, el Tribunal Constitucional ha establecido en reiterada jurisprudencia que la flagrancia en la comisión de un delito presenta la concurrencia de dos requisitos insustituibles: a) La inmediatez temporal, es decir que el delito se está cometiendo o que se haya cometido instantes antes; y b)La inmediatez personal, es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos en la comisión del delito y esté relacionado con el objeto o los instrumentos del delito, ofreciendo una prueba evidente de su participación en el hecho delictivo”

Agrega, luego el TC, en la misma sentencia:

“Este criterio ha sido sostenido por este Tribunal incluso cuando a través del artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 989 (publicado con fecha 22 de julio de 2007), se modificó el artículo 4 de la Ley que regula la intervención de la Policía y del Ministerio Público en la investigación preliminar del Delito (Ley Nº 27934), estableciendo que la situación de la flagrancia delictiva subsiste dentro de las 24 horas de producido el hecho punible en determinados supuestos (Expediente Nº 05423-2008-PHC/TC). Sin embargo, el Congreso de la República a través de la ley Nº 29372 del 09 de junio del 2009 modificó el artículo 259 del Código Procesal Penal (que regula la detención policial en situación de flagrancia), coincidiendo con el criterio establecido por el Tribunal Constitucional y disponiendo su vigencia en todo el territorio nacional”

Sin embargo, como se ha señalado, el legislador ha modificado el artículo 259 del Código Procesal Penal, ampliando nuevamente la definición de flagrancia, extendiéndola en determinados supuestos hasta 24 horas después de producido el evento delictuoso, como ya se hizo antes. En algún momento seguramente, el TC tendrá que pronunciarse respecto a esta modificación, oportunidad en la que veremos si mantiene su posición sobre el tema expresada en el Expediente Nº 05423-2008-PHC/TC), o por el contrario, la varía.

En nuestra opinión, las medidas que se adopten para combatir la delincuencia deben ser meditadas y razonadas tranquilamente, ser objeto de análisis y debates previos a su implementación, por los diferentes actores involucrados en la seguridad ciudadana, a fin de que se logre una eficaz lucha contra la delincuencia, sin necesidad de llegar a excesos que pueden resultar afectando derechos fundamentales de las personas.

Debe tenerse en cuenta que la modificación del artículo 259 del Código Procesal Penal del 2004, que amplía la definición de flagrancia, no solo tendrá una repercusión en la detención de la persona por la policía, sino que también tendrá efectos, por ejemplo, en el arresto ciudadano, el cual, según el artículo 260 del mismo Código se puede realizar cuando hay flagrancia delictiva. Podrá también generar efectos en el derecho a la inviolabilidad del domicilio, reconocido en el artículo 2, inciso 9, de la Constitución Política de 1993, pues, de lo regulado en texto constitucional se colige que se puede ingresar al domicilio sin necesidad de autorización de su titular o la existencia de una orden judicial, cuando exista flagrante delito. Acaso, ahora, con la nueva regulación, ¿se puede ingresar a un domicilio sin autorización de su titular y sin orden judicial, a las 23 horas de producido un delito, para capturar al presunto autor, si el agraviado u otra persona señala haberlo identificado y que se encuentra en el interior de una determinada vivienda?