01 DE DICIEMBRE: DIA MUNDIAL DE LUCHA CONTRA EL SIDA

Luis Martín Lingán Cabrera

Este 01 de diciembre se celebra el Día Mundial de la lucha contra el SIDA, por lo que en diferentes lugares se desarrollarán actividades diversas buscando concienciar a la población sobre la necesidad de adoptar medidas que busquen evitar el aumento de los afectados por la infección en el mundo.

Consideramos que, además, en esta fecha debería abordarse el tema de la no discriminación de las personas que se encuentran infectados, el respeto de sus derechos fundamentales y de su dignidad.

En este sentido, a continuación, se transcribe un artículo que escribí en el año 2009.

El film Philadelphia, ganadora de dos Oscar en 1993, al mejor actor (Tom Hanks) y a la mejor canción original (Streets of Philadelphia), presenta la batalla legal emprendida por un abogado despedido de una importante empresa, luego que los socios se enteraran de su homosexualidad y de la enfermedad que lo aquejaba, el SIDA.

En una de las escenas se patentiza la discriminación hacia el abogado en una biblioteca, cuando es invitado a pasar a una sala privada de lectura, supuestamente buscando su confort, cuando en realidad se pretendía evitar la molestia de los restantes lectores y del bibliotecario mismo.

Lamentablemente, los hechos de discriminación anteriormente referidos no solo son producto de la imaginación, sino que también se presentan en la realidad, donde las personas con VIH o SIDA tienen que soportar el estigma, vejaciones y discriminaciones en los diferentes ámbitos en los que interactúan, uno de los cuales es el laboral.

En nuestro país, con la finalidad de proteger los derechos de las personas afectadas por estas graves enfermedades, se expidió la Ley Nº 26626 (El Peruano 20/06/96), declarándose de necesidad nacional e interés público la lucha contra la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) y las infecciones de Transmisión Sexual (ITS)। Además, se encarga al Ministerio de Salud la elaboración de un Plan Nacional de lucha contra estas enfermedades, al que se denomina CONTRASIDA.

En el artículo 6 de la citada ley, se establece que las personas con VIH/SIDA pueden seguir laborando mientras estén aptas para desempeñar sus obligaciones y que es nulo el despido laboral cuando la causa es la discriminación por ser portador de tales enfermedades.

Mediante Resolución Ministerial Nº 376-2008-TR, del 30 de noviembre del 2008, se establecen “Medidas Nacionales frente al VIH y SIDA en el centro de trabajo” Entre otras disposiciones se señala la prohibición al empleador de exigir la prueba del VIH o la exhibición del resultado de ésta, al momento de contratar trabajadores, durante la relación laboral o como requisito para continuar en el trabajo. Además, se reafirma lo regulado en la ley Nº 26626 al prescribirse en su artículo 9 la nulidad del despido cuando esté motivado en la discriminación por ser un PVV (persona que vive con el VIH).

Las medidas anteriormente señaladas son positivas, pues buscan asegurar el respeto a la dignidad de los trabajadores con VIH/SIDA, los cuales, como sujetos de derechos, merecen la protección del Estado, el cual, en virtud de lo previsto en el artículo 44 de la Constitución Política de 1993, tiene como deberes primordiales, velar por la plena vigencia de los derechos humanos y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.

¿Se puede obligar a los estudiantes a utilizar libros diferentes a los otorgados por el Ministerio de Educación?

Luis Martín Lingán Cabrera

Casi todos los años, en diferentes ciudades del Perú, se han reportado quejas y denuncias contra diversos docentes, a quienes se acusa de no utilizar los libros entregados por el Ministerio de Educación para el desarrollo de las labores educativas y de exigir la compra de otros libros adicionales, en la mayoría de los casos a precios elevados.

Las justificaciones dadas por los docentes para exigir la compra de otros libros, diferentes a los entregados por el Ministerio de Educación, van desde que estos últimos no serían didácticos y estarían desactualizados, que no serían entregados oportunamente en las instituciones educativas. Los padres de familia, por su parte, se sienten afectados por estas exigencias, y consideran que se afecta su economía.

El problema en referencia ha sido abordado por el Tribunal Constitucional (en adelante TC), en la sentencia emitida en el Expediente Nº 06752-2008-PA/TC (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/06752-2008-AA.pdf), cuya fecha de publicación es el 24 de junio del 2010.

En esta sentencia el TC señala que la educación además de un derecho fundamental es un servicio público. Asimismo considera que “es legítimo que el Estado obligue a los profesores, principalmente de Colegios Estatales o de naturaleza pública, al uso de los materiales y recursos que se les entrega para el cumplimiento de sus labores, empero en modo alguno se les puede obligar a dichos docentes, a no utilizar de modo complementario, otros materiales que coadyuven un mejor desarrollo de la labor educativa” (fundamento 8).

Sin embargo, se precisa que “los profesores pueden recomendar la adquisición de determinados textos o materiales de enseñanza, pero no pueden condicionar su uso, ni muchos menos hacerlos obligatorios o adoptar conductas dirigidas a promover su adquisición, puesto que ello constituye una decisión que en todo caso, podrían realizar los padres de los educandos” (fundamento 8).

De constatarse una vulneración a lo manifestado en el párrafo anterior, en la misma sentencia del TC, se expresa que deberá procederse a adoptar las medidas disciplinarias que correspondan.

Esta sentencia es importante, y se espera que contribuya a evitar los problemas que años tras año se presentan en diferentes instituciones educativas del país. Es positivo que el TC, a fin de asegurar el conocimiento del contenido de la misma, haya dispuesto que el fundamento 8 deba ser difundido por el Ministerio de Educación entre sus dependencias, funcionarios y profesores, en el plazo no mayor de tres meses, a partir de la notificación con la sentencia.



La despenalización de las relaciones sexuales con personas de 14 y menores de 18 años de edad nuevamente en debate.

Luis Martín Lingán Cabrera

Los diferentes medios de comunicación han dado cuenta de la aprobación en la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República del Perú de un Proyecto de Ley que despenaliza las relaciones sexuales consentidas mantenidas con adolescentes de 14 y menores de 18 años de edad, lo cual nuevamente ha reabierto el debate que sobre el tema se ha realizado en diferentes momentos y ámbitos del escenario nacional.

Proyectos legislativos de similar contenido ya habían sido presentados antes. Incluso hubo una aprobación de uno de ellos en el Pleno del Congreso, pero el Presidente de la República lo observó, no llegando a concretizarse en Ley. Ahora, sin embargo, la iniciativa legislativa ha provenido del mismo Poder Ejecutivo.

A continuación, se presenta un resumen de lo acontecido en nuestro país respecto a este tema:

Mediante ley Nº 28704, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 05/04/06, se modificaron diversos artículos del Código Penal peruano, que regulaban los delitos contra la libertad e indemnidad sexual .

Una de las modificaciones más significativas fue la introducida en el artículo 173 del texto punitivo, que tipifica los delitos de violación sexual de menores de edad. Según la modificación introducida, se establecía que el acceso carnal voluntario con personas de 14 y menores de 18 años de edad era delito, reprimido con pena privativa de libertad de 25 a 30 años, que debía purgarse en su integridad, pues la referida ley 28704 proscribía el acogimiento a algún beneficio penitenciario, como semilibertad, liberación condicional, indulto, redención o conmutación de pena.

En diferentes oportunidades señalamos que la aprobación de la referida ley, no tomaba en cuenta que el artículo 241 del Código Civil vigente, faculta al Juez, por motivos justificados, autorizar el matrimonio de adolescentes que tengan como mínimo 16 años cumplidos, lo cual trae como una lógica consecuencia la práctica sexual de los consortes.

La doctrina nacional criticó severamente esta modificación, muchos la consideraron anticonstitucional y violadora de principios del Derecho Penal . En la judicatura nacional, también se cuestionó la vigencia de esta regulación, y algunos órganos jurisdiccionales, al considerarla atentatoria de dispositivos constitucionales, no la aplicaron en casos concretos que iban conociendo, en mérito al control difuso de la constitucionalidad de las leyes (artículo 138, segundo párrafo, de la Constitución Política de 1993)

Así, por ejemplo, la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, en mayoría, inaplicó por inconstitucional el artículo 173 inciso 3 del Código punitivo, en dos procesos por violación sexual de menor de edad, en uno de ellos la víctima tenía 17 años de edad y en otro 15, al considerar que la nueva regulación cuestionada, violaba los dispositivos constitucionales que establecen los derechos al libre desarrollo a la personalidad (art. 2 inciso 1 de la CP93), a la libertad (art. 2, 24,a de la CP93) y el principio de legalidad (artículo 2,24,d de la CP93), por el cual toda persona tiene derecho a ser procesado por cargos que emanen de una ley estricta e inequívoca.

Los magistrados de la referida Sala, al inaplicar el artículo cuestionado del Código Penal, declararon de oficio fundada la excepción de naturaleza de acción, dispusieron el archivo definitivo del proceso, así como la elevación en consulta de los actuados a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia la República.

Posteriormente, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, el 20 de noviembre del 2007, en la Consulta Nº 2224-2007, aprobó la resolución de los magistrados arequipeños, en el caso de la agraviada de 17 años de edad. En el quinto fundamento de esta decisión se expresa: “el Código Civil permite el matrimonio entre los mayores de dieciséis años, entendiéndose que un menor de dieciséis años en adelante puede discernir para hacer uso de su sexualidad, y al castigarse dicha conducta se estaría vulnerando el derecho a la libertad de las personas previsto en la Constitución Política del Estado”

La redacción del quinto considerando de la Consulta Nº 2224-2007, dejaba entrever que para los magistrados de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, la tipificación como delito del trato carnal con adolescentes de 14 a 16 años de edad no era anticonstitucional.

Posteriormente, en Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, se expidió el Acuerdo Plenario Nº 07-2007/CJ-116 (publicada en el Diario Oficial El Peruano el 25/03/08), estableciéndose con carácter de doctrina legal que en un proceso penal por violación sexual, cuando la presuntamente agraviada tenga de 16 a menos de 18 años de edad, cabría alegarse para declarar exento de responsabilidad penal al procesado, la eximente establecida en el artículo 20 inciso 10 del Código Penal peruano, esto es “el actuar con el consentimiento válido del titular del bien jurídico de libre disposición”

Asimismo, se señaló que las relaciones sexuales consentidas con adolescentes de 14 a 16 años de edad constituían delito, pero se cuestionó las penas de 25 a 30 años de privación de la libertad que se establecen en la ley, por no ser proporcionales y por ser contradictorias con otras disposiciones del Código punitivo, donde las penas a imponer a quienes tienen trato carnal con estas personas mediando engaño, contraprestación económica o ventaja de cualquier naturaleza, no superaba los 6 años de privación de la libertad.

En este mismo acuerdo, los magistrados supremos, para una mejor determinación y justificación del tratamiento penal privilegiado del agente, que no debería superar los 6 años de privación de la libertad, expresan algunos factores complementarios de atenuación que deberían tenerse en cuenta en cada caso concreto:

a) Que la diferencia etarea entre los sujetos activo y pasivo no sea excesiva.

b) Que exista entre los sujetos activo y pasivo un vínculo sentimental carente de impedimentos o tolerado socialmente.

c) Que las culturas y percepción cultural de los sujetos postule la realización de prácticas sexuales o de convivencia a temprana edad.

d) La admisión o aceptación voluntaria en la causa por el sujeto activo de las prácticas sexuales realizadas.

Posteriormente, el 19 de septiembre del presente año, la Corte Suprema de Justicia de la República publicó el Acuerdo Plenario Nº 4-2008-CJ-116 (19/09/08), donde se establece con carácter de precedente vinculante que la exención de responsabilidad penal por actuar con consentimiento de la víctima, debe aplicarse no solo a los casos de prácticas sexuales con personas de 16 y menores de 18 años de edad, sino también a los casos donde la o el adolescente tenga de 14 a 16 años de edad. En este mismo acuerdo se señala que los factores complementarios de atenuación a los que hacía referencia el Acuerdo Plenario Nº 07-2007/CJ-116, en mérito al nuevo Acuerdo, pierden vigencia.

De esta manera la máxima instancia judicial del país buscaba solucionar los problemas que trajo consigo la ley Nº 28704, cuya vigencia, motivó que nos interroguemos ¿Acaso, no estaba induciendo a adolescentes a abortar, matar o abandonar a sus hijos recién nacidos en las vías públicas, para que no se conozca su identidad, y evitar que el padre de la criatura sea denunciado, procesado y eventualmente sancionado con penas que oscilan entre los 25 y 30 años de privación de la libertad?

En la actualidad, en aplicación el Acuerdo Plenario Nº 4-2008-CJ-116, en el ámbito jurisdiccional las denuncias contra personas que han mantenido relaciones consentidas con personas de 14 y menores de 18 años de edad, vienen siendo archivadas.

Por lo que si logra convertirse en Ley el Proyecto aprobado recientemente en la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso se estaría reconociendo algo que ya se aplica en los órganos jurisdiccionales del país.

La Casación Nº 79-2009 ¿Quién debe controlar la ejecución de la sentencia penal: El Ministerio Público o el Poder Judicial?

Luis Martín Lingán Cabrera

Como una de las novedades que trae consigo el Código Procesal Penal del 2004 (en adelante CPP2004), vigente en Cajamarca desde el 01 de abril del presente año, se encuentra la regulación del Recurso de Casación, el cual no se encontraba contemplado en el anterior Código de Procedimientos Penales de 1940.

Así, en el artículo 413 del referido CPP2004 se señala que los recursos contra las resoluciones judiciales son: Recurso de reposición, recurso de apelación, recurso de casación y recurso de queja.

En el artículo 427 del CPP2004 se establecen los supuestos de procedencia del recurso de casación y en el artículo 429 del mismo cuerpo normativo, se regulan las causales para su interposición.

No es intención del presente artículo ahondar en los supuestos y causales de procedencia del recurso de Casación, sino solo difundir lo resuelto en la Casación Nº 79-2009, emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, el diecisiete de septiembre del 2010.

El Recurso de Casación fue interpuesto por el Fiscal Superior de Piura, contra una sentencia de segunda instancia que condenó a una persona por el delito de incumplimiento de obligación alimentaria a una pena suspendida, estableciendo como reglas de conducta a las siguientes: a) Concurrir cada treinta días al local de la Segunda Fiscalía Penal Corporativa de Castilla a fin de informar y firmar el libro de control de sentenciados correspondiente; y b) No variar de domicilio sin previo aviso al representante del Ministerio Público. Como se verifica, en la sentencia objeto de casación se encargaba al Ministerio Público la ejecución de la sentencia.

El Tribunal que expidió la sentencia objeto de casación consideró que en mérito a lo prescrito en el artículo 488, inciso tres, del CPP2004 el encargado de controlar la ejecución de las sentencias penales es el Ministerio Público. En el artículo en mención se señala: “Sin perjuicio de lo establecido en los numerales anteriores, corresponde al Ministerio Público el control de la ejecución de las sanciones penales en general, instando las medidas de supervisión y control que correspondan, y formulando al Juez de la Investigación Preparatoria los requerimientos que fueren necesarios para la correcta aplicación de la ley”.

Por su parte, el Fiscal que interpuso la Casación señaló que es el Poder Judicial el órgano encargado del control de la ejecución de las sentencias penales, basándose en lo dispuesto en los incisos uno y dos del artículo 489 del CPP2004. En el inciso 1 del referido artículo se señala lo siguiente: “La ejecución de las sentencias condenatorias firmes, salvo lo dispuesto por el Código de Ejecución Penal, respecto de los beneficios penitenciarios, serán de competencia del Juez de la Investigación Preparatoria”. Por su parte, en el inciso 2, se prescribe que: “El Juez de la Investigación Preparatoria está facultado para resolver todos los incidentes que se susciten durante la ejecución de las sanciones establecidas en el numeral anterior. Hará las comunicaciones dispuestas por la Ley y practicará las diligencias necesarias para su debido cumplimiento”

Luego de analizar las 2 interpretaciones de las normas procesales anteriormente referidas, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, declaró fundado el recurso de casación, por inobservancia de la norma procesal, señalando que es el Poder Judicial (específicamente el Juez de la Investigación Preparatoria) y no el Ministerio Público, el encargado de conducir la ejecución de la sentencia (penal).

Para tal efecto, la máxima instancia judicial sustentó su decisión mencionando, entre otros argumentos, a los siguientes: “El proceso penal de ejecución, como corresponde a su naturaleza jurisdiccional, está bajo la dirección del órgano jurisdiccional. La ejecución de lo juzgado integra la potestad jurisdiccional” (Segundo Considerando de la Sentencia Casatoria); y, que “El Fiscal, por su condición de “guardián de la legalidad” y titular de la acción penal, tiene injerencia para instar –pedir imperiosamente- medidas de supervisión y control, así como para formular requerimientos en orden a la correcta aplicación de la ley…solo insta, esto es, urge la pronta ejecución de una medida determinada, quien es ajeno a la potestad jurisdiccional y, precisamente, la solicitud que corresponda se formula ante el Juez que tiene la competencia funcional que le es propia” (Tercer Considerando de la Sentencia Casatoria).

Es decir, la Corte Suprema de Justicia de la República, consideramos de manera acertada, acogió la argumentación del Fiscal que interpuso el recurso de casación, debiendo entenderse que lo que se regula en el artículo 488, inciso 3 del CPP2004, es la potestad del Fiscal de instar, de requerir la supervisión y control de la ejecución de la sanción penal, pero cuya responsabilidad directa está a cargo del Juez de Investigación Preparatoria.

En mérito a esta sentencia casatoria se dispuso, entonces, que el condenado asista al Juzgado de la Investigación Preparatoria (y no a la Fiscalía) cada treinta días a fin de informar y firmar el libro de control de sentenciados correspondientes y no varíe de domicilio sin previo aviso al Juez de la Investigación Preparatoria (y no del Fiscal).

Sin duda, la regulación del recuso de Casación en el CPP2004 es de fundamental importancia. Corresponderá a la Corte Suprema de Justicia de la República, analizar como lo viene haciendo, cuidadosa y responsablemente cada caso, a fin de buscar uniformizar la jurisprudencia nacional y garantizar de esta manera una justicia predecible en nuestro país.