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lunes, 26 de septiembre de 2011

¿Puede establecerse la pena de muerte para los delitos de violación sexual en el Perú?



Luis Martín Lingán Cabrera


 Indignación y repudio han causado las imágenes de una persona intentando violar a su propia hija - menor de edad- luego de ofrecerle dinero para tal fin (El vídeo puede verse en http://www.youtube.com/watch?v=q7MA6h6St7Y ).


 El lamentable hecho sucedió hace algunos días en el distrito de Moro, en Chimbote, Perú, y ha reavivado nuevamente el debate sobre la aplicación de pena de muerte para los violadores de niños y niñas en el Perú.



Sin embargo, como se explicará a continuación, existe un Tratado Internacional suscrito por el Estado peruano que impide aplicar la pena de muerte para los delitos de violación sexual.



Si se revisa el artículo 140 de la vigente Constitución Política peruana de 1993 se verifica que se ha contemplado la aplicación de la pena de muerte para dos delitos: traición a la patria y terrorismo, mas no para supuestos de violación sexual.



Se podría decir que basta la reforma constitucional del referido artículo 140 del texto constitucional para agregar los supuestos de violación sexual como pasibles de ser penados con la también denominada pena capital, y el problema estaría solucionado.



El asunto, sin embargo, no es tan fácil, pues el Perú ha ratificado la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, que si bien admite la pena de muerte para los delitos más graves, en el artículo 4 prescribe que “no se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente” y “No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido”



Las disposiciones anteriormente citadas son las que impiden al Perú la extensión de la pena de muerte para los supuestos de violación sexual, pues, actualmente en el Perú, no existe ley que establezca la pena capital para este delito. De lograse su aplicación, se generará una responsabilidad internacional para el Estado Peruano, por incumplimiento de una obligación recogida en un Tratado de Derechos Humanos.


Incluso, el establecimiento de la pena de muerte para casos de terrorismo que se ha hecho en la Constitución peruana, ya viola lo dispuesto en el artículo cuatro de la Convención Americana de Derechos Humanos, pues  constituye una extensión de la pena capital para un supuesto al que no se aplicó nunca antes en el Perú. Por ello tal dispositivo se ha convertido en solo declarativo, pues hasta el momento no se ha aplicado la pena de muerte a ninguna persona por terrorismo en el país, seguramente para evitar responsabilidades internacionales.


Algunos plantean, entonces, como medida que posibilite la instauración de la pena de muerte en el Perú, la denuncia o retiro de la Convención Americana de Derechos Humanos.



Pero, la aprobación de la referida medida, implicará que los peruanos y peruanas se vean impedidos de tener protección de la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos, si sus derechos no fueron protegidos por la jurisdicción nacional.



Esto debido a que en la Convención Americana de Derechos Humanos se ha regulado las funciones y atribuciones de estos organismos supranacionales de protección de derechos, los  cuales pueden intervenir si en la jurisdicción nacional interna no se ha hecho justicia, al establecerse en el artículo 205 de la Constitución Política peruana, el derecho de acceso a la justicia supranacional. (Véase http://www2.congreso.gob.pe/sicr/RelatAgenda/constitucion.nsf/$$ViewTemplate%20for%20constitucion?OpenForm )



Por lo que, a fin de no apartarse del sistema de protección regional de derechos humanos (Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos), deberían buscarse otras medidas para hacer frente a los casos de violación sexual, lo cual no solo implica anunciar medidas desde el punto de vista punitivo -pues las penas para violadores de niños ya son drásticas en el país, llegando incluso hasta la cadena perpetua- sino elaborar un plan integral, que implique adoptar diversas acciones educativas dirigidas a padres de familia, a maestros, tendientes a orientar de cómo evitar circunstancias riesgosas de ataque sexuales, así como brindar apoyo psicológico a quienes son víctimas de estos hechos, para que no se conviertan en futuros violadores.


 

lunes, 19 de septiembre de 2011

El derecho a la personalidad jurídica ¿es un derecho no enumerado?


Luis Martín Lingán Cabrera

En el artículo 3 de la Constitución Política de 1993 se ha regulado la denominada cláusula de derechos no enumerados, al establecerse que “La enumeración de derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”[1]

Como lo señala Chirinos Soto “el constituyente tiene la humildad de declarar que no puede agotar la materia de los Derechos Humanos. Puede haber y, de hecho, ha de haber y hay otros derechos que la Constitución no contempla explícitamente, pero les extiende, con este artículo, amparo implícito”[2]

Y es que no existe un número clausus definitivo de los derechos humanos, sino que éstos pueden ir reconociéndose con el devenir del tiempo, a la par de los avances científicos, tecnológicos, así como de los problemas que afectan a la humanidad. Años atrás, por ejemplo, no se hablaba de un derecho a gozar de un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, pero ahora se lo hace, ante los problemas generados por la contaminación ambiental, que pone en peligro la vida del hombre en nuestro planeta.[3]

Entonces, como lo señala Salinas Cruz, la cláusula de derechos no enumerados “tiene por finalidad reconocer determinados derechos que han venido surgiendo en el desarrollo social, es decir, que tienden a proteger determinadas condiciones de los seres humanos que resultan ser esenciales a la protección de la dignidad. La finalidad de esta cláusula no se agota en el mero reconocimiento, sino también busca proveer a los derechos no enumerados de los mismos mecanismos de protección otorgados a los demás derechos fundamentales. La cláusula de derechos no enumerados, reconocida en el artículo 3 de la Constitución nos habla, en buenas cuentas, de los nuevos derechos”[4]

Uno de los derechos que no ha sido regulado de manera expresa en el texto constitucional de 1993 es el de reconocimiento a la personalidad jurídica. Por lo que cabe preguntarse, entonces ¿nos encontramos ante la presencia de un derecho no enumerado?

Sobre el particular, se debe tener en cuenta que según el Tribunal Constitucional (en adelante TC), a la cláusula de derechos no enumerados, regulada en el artículo 3 de la CP de 1993, debe acudirse de manera excepcional. Así se desprende de lo manifestado por el máximo intérprete de la Constitución, en el expediente Nº 895-2001-AA/TC (Véase http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00895-2001-AA.html ), en cuyo quinto considerando, señala: “en la medida en que sea razonablemente posible, debe encontrarse en el desarrollo de los derechos constitucionales expresamente reconocidos las manifestaciones que permitan consolidar el respeto a la dignidad del hombre, puesto que ello impediría la tendencia a recurrir constantemente a la cláusula constitucional de los derechos "no enumerados" y, con ello, desvirtuar el propósito para el cual fue creada. La apelación al artículo 3° de la Constitución, en ese sentido, debe quedar reservada solo para aquellas especiales y novísimas situaciones que supongan la necesidad del reconocimiento de un derecho que requiera de una protección al más alto nivel y que, en modo alguno, pueda considerarse que está incluido en el contenido de algún derecho constitucional ya reconocido en forma explícita”[5]

Así, en el expediente anteriormente referido, el TC consideró que se había vulnerado el derecho a la objeción de conciencia, al cual, a pesar de no estar expresamente regulado en la Constitución Política de 1993 no lo considera como un derecho no enumerado, sino como un contenido nuevo del derecho escrito a la libertad de conciencia.[6] El proceso versó sobre una demanda de amparo incoada por un trabajador de ESSALUD,  a quien se le había programado labores los días sábados, a pesar de pertenecer a la Iglesia Adventista del Séptimo Día, uno de cuyos preceptos conlleva la observancia del día sábado como día dedicado al culto, por considerarlo el “Día del Señor o Día del reposo cristiano”

De lo manifestado en los fundamentos 10 y 14 de la sentencia emitida en el Expediente Nº 2432-2007-PHC/TC (Véase http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/02432-2007-HC.pdf ) podemos concluir que el TC tampoco considera como derecho no enumerado al derecho a la personalidad jurídica,  a pesar de no estar expresamente reconocido en la Constitución Política de 1993, por el hecho de estar reconocido en tratados internacionales suscritos y ratificados por el Estado peruano, los cuales en mérito a lo prescrito en el artículo 55 del texto constitucional forman parte del derecho nacional, es decir, “forman parte del ordenamiento jurídico interno, son derecho válido, eficaz, y en consecuencia, de aplicación inmediata”[7]


[1] De similar manera en la IX Enmienda de la Constitución de Estados Unidos se señala que “la enumeración en la Constitución de ciertos derechos, no deberá ser interpretado como negación de otros derechos que el pueblo retiene”
[2] CHIRINOS SOTO, Enrique.”Constitución de 1993. Lectura y Comentario” Editora Piedul S.R.L. Segunda edición, Lima, 1995, p. 41.
[3] Los efectos del cambio climático, producto de la contaminación ambiental, son cada vez más dramáticos, tal es así que, por ejemplo, una nota publicada en la versión electrónica del Diario El Comercio señala: “Las autoridades de la República de las Maldivas (más conocida como las islas Maldivas) buscan territorio nuevo para comprarlo y mudar a su población. Y no porque el país haya colapsado demográficamente con sus 350 mil habitantes, sino por las consecuencias del cambio climático, que provoca el incremento del nivel del mar, una sentencia de muerte para un país cuya cumbre más alta apenas llega a los 2,3 metros” (Véase al respecto http://www.elcomercio.com.pe/edicionimpresa/HTML/2009-01-04/paises-insulares-riesgo-desaparecer-crecida-mar.html )
[4] SALINAS CRUZ, Sofía Liliana, en Comentario a la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional peruano en el Expediente Nº 5175-2006-PHC/TC (Véase sentencia en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/05175-2006-HC.pdf ), en Revista Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, tomo 165, Perú, agosto del 2007, p. 180.
[5] Véase fundamento 5 de la sentencia expedida en el Expediente Nº 895-2001-AA/TC (Véase http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00895-2001-AA.html )
[6] En esta sentencia, el TC señala que la consideración de derechos no enumerados debe distinguirse de los "contenidos implícitos" de los "derechos viejos" y de aquellos “contenidos nuevos” de un “derecho escrito”. Nos encontramos ante el “contenido implícito” de un “derecho viejo” cuando “es posible identificar dentro del contenido de un derecho expresamente reconocido otro derecho que, aunque susceptible de entenderse como parte de aquel, sin embargo, es susceptible de ser configurado autónomamente. Es lo que sucede con el derecho a un plazo razonable y su consideración de contenido implícito del derecho al debido proceso” (Fundamento 5 de la sentencia emitida en el Expediente Nº 895-2001-AA/TC) Estamos ante "contenidos nuevos" de un "derecho escrito" cuando “existen determinados contenidos de derechos fundamentales cuya necesidad de tutela se va aceptando como consecuencia del desarrollo normativo, de las valoraciones sociales dominantes, de la doctrina y, desde luego, de la propia jurisprudencia constitucional” (Fundamento 5 de la sentencia emitida en el Expediente Nº 895-2001-AA/TC)
[7] Fundamento 10 de la sentencia emitida en el Expediente Nº 2432-2007-PHC/TC.

lunes, 12 de septiembre de 2011

¿Se puede expulsar a una cadete por quedar embarazada?


Luis Martín Lingán Cabrera

En los últimos días en diferentes medios de comunicación se ha informado que el Ministerio de la Mujer defenderá a la cadete Jacqueline Vanessa Velarde Herrera, del Instituto Superior Tecnológico Naval (CITEN), la cual, por quedar embarazada, corre peligro de ser expulsada de la referida institución (Véase http://www.rpp.com.pe/2011-09-09-ministerio-de-la-mujer-defiende-a-cadete-que-estuvo-embarazada-noticia_402425.html

No es la primera vez que un hecho de esta naturaleza es noticia en nuestro país, pues ya antes han sucedido casos similares a los de la cadete Velarde Herrera, como el caso de la cadete Nidia Yesenia Baca Barturén, que llegó incluso a conocimiento del Tribunal Constitucional peruano (en adelante TC). 

En el presente artículo, daremos a conocer brevemente en qué consistió el caso relacionado con doña Nidia Yesenia Baca Barturén, cadete de la Escuela Superior Técnica de la Policía de Chiclayo.

La cadete Baca Barturén, en agosto del 2008, por estar embarazada, fue sometida a un proceso administrativo disciplinario, que culminó con la separación definitiva de tal institución.
Ante ello, la cadete interpuso un proceso constitucional, el cual fue declarado improcedente en primera y segunda instancia. Sin embargo, en última y definitiva instancia, en sentencia emitida en el Expediente Nº 05527-2008-PHC/TC (Véase http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/05527-2008-HC.pdf) el TC declaró fundado el amparo, al considerar que el acto de separar a la cadete Baca Barturén de la entidad policial en la que estudiaba, por quedar embarazada, no tiene sustento en la ley Nº 28338, de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, y constituye una violación de los derechos a la igualdad y no discriminación, al libre desarrollo de la personalidad y a la educación.

En esa oportunidad, el TC, señaló, además, que ningún manual o reglamento interno de colegio, instituto, universidad o escuela pública o privada, puede, ni explícita, ni implícitamente, tipificar como infracción, falta o causal de mala conducta, el embarazo de una alumna, estudiante o cadete. De hacerlo, agrega, debe ser inaplicada por los jueces en virtud de la facultad conferida por el artículo 138° de la Constitución.

En la parte resolutiva de su sentencia, el TC ordenó que la Escuela Técnica Superior de la Policía de Chiclayo reincorpore a la cadete Baca Barturén como alumna, en el plazo de 3 días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas señaladas en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional. Además, se declaró que las Escuelas de Formación de la Policía Nacional del Perú se encuentran impedidas de separar a alguna alumna y/o cadete por su estado de embarazo.

Como se verifica, ya existe jurisprudencia del máximo intérprete de la Constitución  con relación a la expulsión de cadetes embarazadas (Exp. Nº 5527-2008-PHC/TC), en la cual, como se ha indicado líneas atrás, se ha señalado que de tipificarse como infracción, falta o causal de mala conducta, el embarazo de una alumna, estudiante o cadete, los jueces- se entiende ante la interposición de una acción judicial- en virtud del control difuso de la constitucionalidad de las leyes (regulado en el art. 138, segundo párrafo, de la Constitución Política de 1993), deberán inaplicar el dispositivo que los establece, y preferir la Constitución Política, que reconoce los derechos a la igualdad y no discriminación, al  libre desarrollo de la personalidad, a la educación.