El derecho a no incriminar a cónyuges, convivientes, parientes en los delitos en agravio de la mujer e integrantes del grupo familiar

Luis Martín Lingán Cabrera

El derecho a la no autoincriminación tiene reconocimiento en instrumentos internacionales de los derechos humanos, así como en la legislación peruana.

Así, este derecho se encuentra reconocido, por ejemplo, en el artículo 14 inciso g del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el cual se señala: “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: …A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable”. Por su parte, en el artículo 8 inciso g de la Convención Americana de Derechos Humanos se señala que: “Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: … Derecho a no ser obligada a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable”

En la Constitución Política peruana de 1993 no se ha reconocido de manera expresa el derecho a la no autoincriminación, pero en el artículo 71.2 del Código Procesal Penal de 2004 (en adelante CPP2004), se ha reconocido el derecho del imputado de abstenerse a declarar, del siguiente modo: “Los Jueces, los Fiscales o la Policía Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a: ...d) Abstenerse de declarar". Así mismo, en el artículo 87 del referido Código, se señala que deberá advertirse al imputado -como instrucción preliminar previa a su declaración- que tiene derecho a abstenerse de declarar y que esta decisión no podrá ser utilizada en su perjuicio.

También, en el artículo 163.2 del CPP2004 se reconoce el derecho a la no autoincriminación del testigo, señalándose "El testigo no puede ser obligado a declarar sobre hechos de los cuales podría surgir su responsabilidad penal. El testigo tendrá el mismo derecho cuando, por su declaración, pudiere incriminar a alguna de las personas mencionadas en el numeral 1) del artículo 165, esto es, cuando pueda incriminar a su cónyuge, sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, su conviviente, sus parientes por adopción, y los cónyuges o convivientes, aún cuando haya cesado el vínculo conyugal o convivencial"

Así mismo, según lo prescrito en el artículo 170, inciso 1, del CPP2004, “antes de comenzar la declaración, el testigo será instruido acerca de sus obligaciones y de la responsabilidad por su incumplimiento, y prestará juramento o promesa de honor de decir la verdad, según sus creencias. Deberá también ser advertido de que no está obligado a responder a las preguntas de las cuales pueda surgir su responsabilidad penal”

Por su parte, en el artículo 25, inciso 2, del Código Procesal Constitucional peruano, aprobado por Ley Nº 28237, se establece la posibilidad de interponer una demanda de Hábeas Corpus "por vulneración o amenaza de violación del derecho a no ser obligado a prestar juramento ni compelido a declarar o reconocer culpabilidad contra uno mismo, contra el cónyuge, o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad"

En mérito a los dispositivos legales antes indicados, si bien un testigo, tiene en principio la obligación de declarar y de hacerlo conforme a la verdad respecto a los hechos que ha percibido, en el marco de una investigación penal, cuando de lo que va a declarar pueda surgir responsabilidad penal en su contra, o respecto a las personas que se señalan en el inciso 1 del artículo 165 del CPP2004 (cónyuges, ex cónyuges convivientes ex convivientes y parientes a los que allí se hace referencia) tiene derecho a no declarar, sin que esto le genere responsabilidad alguna en su contra.

Un problema que se está presentando en las investigaciones y procesos por delitos relacionados con la violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar en el Perú, es que luego de la denuncia inicial, los testigos del caso no asisten cuando son citados o se niegan a declarar durante las diligencias preliminares o en la etapa de juzgamiento, basándose en que como el investigado es su cónyuge, conviviente o algún otro pariente se abstiene de declarar.

Similares acontecimientos se presentan en España, pues allí se está debatiendo qué medidas deben adoptarse para evitar impunidad en los delitos de violencia de género, derivadas del derecho de abstención de declarar. Así, en el referido país se ha elaborado el Pacto del Estado contra la violencia de género, en el cual, como una de las medidas se establece “Evitar los espacios de impunidad para los maltratadores que pueden derivarse de las disposiciones legales vigentes en relación con el derecho de dispensa de la obligación de declarar” (Véase al respecto tales medidas del referido Pacto en http://www.abc.es/sociedad/abci-como-quiere-luchar-espana-contra-violencia-genero-ponemos-lupa-sobre-200-medidas-pacto-201707242136_noticia.html )

Dado que esta realidad también se presenta en el Perú, cabe preguntarse si es necesario adoptar medidas con la finalidad de evitar los problemas derivados de la abstención de declaración, lo cual debe pasar necesariamente por un análisis y de ser necesario hacer un estudio sereno, responsable, que tenga en cuenta la constitucionalidad y conformidad con los tratados suscritos y ratificados por el Estado peruano.

¿Debe establecerse un límite temporal a la prohibición de aplicación de principio de oportunidad o acuerdo reparatorio cuando el investigado no ha cumplido con reparar los daños y perjuicios en anteriores casos?

Luis Martín Lingán Cabrera

Mediante Ley N° 30076, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 19 de agosto de 2013, se realizó modificaciones al Código Penal y Procesal Penal de 2004 (en adelante CPP2004)

También se incorporó el inciso 9 al artículo 2 del CPP2004, estableciéndose supuestos de improcedencia del principio de oportunidad y acuerdo reparatorio, con la finalidad de limitar la aplicación de estas instituciones, pues existían casos en los cuales algunas investigados habían sido favorecidos con las mismas, por tres, cuatro, cinco o más oportunidades, sin que se vislumbre una posibilidad de cambio de su accionar. 

Actualmente, con la inclusión realizada, ya no procede el principio de oportunidad y acuerdo reparatorio para los reincidentes y habituales. Tampoco, para quienes sin tener tales condiciones se hubieran acogido al principio de oportunidad o acuerdo reparatorio en dos ocasiones anteriores, dentro de los cinco años de su última aplicación, siempre que se trate, en todos los casos, de delitos de la misma naturaleza o que atenten contra un mismo bien jurídico.

Además, no procede Principio de Oportunidad o Acuerdo Reparatorio, para quienes sin ser reincidentes o habituales, se hubieran acogido al principio de oportunidad o acuerdo reparatorio dentro de los cinco años anteriores a la comisión del último delito (se entiende en delito de distinta naturaleza o que atenten contra diferentes bienes jurídicos)

Finalmente, se establece la improcedencia del Principio de Oportunidad o Acuerdo Reparatorio para quienes sin ser reincidentes o habituales, se hubieran acogido con anterioridad a tales instituciones y no hayan cumplido con reparar los daños y perjuicios ocasionados o lo establecido en el acuerdo reparatorio.

Este último supuesto se aplica a lo casos en los cuales el Fiscal ha convocado a las partes a una diligencia de principio de oportunidad y acuerdo reparatorio, el investigado con el asesoramiento de su abogado ha dado su consentimiento expreso para someterse a tales instituciones, se ha fijado una reparación de los daños y perjuicios ocasionados, y a pesar de ello el investigado no ha cumplido con realizar tal reparación.

Como se puede verificar, en este último supuesto, no se ha establecido un límite temporal de cinco años ni algún otro, durante el cual se mantiene la prohibición de aplicación del principio de oportunidad o acuerdo reparatorio, como sí se ha hecho para los supuestos anteriores.

¿Cuál ha sido la razón para que no se establezca un límite temporal en este último supuesto? ¿Es razonable esta prohibición? ¿Olvidó el legislador establecer un lapso de prohibición como sí lo hizo para los anteriores supuestos? ¿Debería modificarse el artículo para establecer un lapso de tiempo en el cual rija la prohibición?

Según mi opinión, considero que debe modificarse el inciso d, numeral 9, del artículo 2 del CPP2004, para establecerse un lapso de tiempo en el cual rige la prohibición, que podría ser de cinco años, al igual que en los otros supuestos, lo cual sería razonable y proporcional, pues, el incumplimiento de la reparación de daños y perjuicios por una vez por parte de un investigado, en el marco de la aplicación de un principio de oportunidad o acuerdo reparatorio, no implica necesariamente que en otros casos, años después, vaya a adoptar una conducta similar. Además, debe tenerse en cuenta que resulta dificultoso para el Fiscal determinar el incumplimiento de pago de una reparación civil por parte del investigado de muchos años atrás, en el marco de un principio de oportunidad o acuerdo reparatorio, salvo que se cuente en todos los Despacho Fiscales con un registro automatizado, que reporte de manera inmediata tal información.

La pena de cadena perpetua en el Perú

Luis Martín Lingán Cabrera

La pena de “cadena perpetua” es la sanción impuesta a una persona que ha cometido un hecho delictivo, que significa la restricción de la libertad de por vida.

En el Perú, en el artículo 29 del Código Penal de 1991 (en adelante CP91) se contempla esta pena, al establecerse que “La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso tendrá una duración mínima de dos días y una máxima de treinta y cinco años”

Entre los delitos que son reprimidos con cadena perpetua en nuestra legislación podemos mencionar a los siguientes: Secuestro agravado (artículo 152, último párrafo del CP91), Violación sexual (artículos 173, 173 A y 177 del CP91), Robo agravado (artículo 189, último párrafo del CP91), Extorsión (último párrafo del artículo 200 del CP91)

La constitucionalidad de la pena de cadena perpetua fue materia de permanente discusión en el Perú. Es así que en el año 2002, más de cinco mil ciudadanos interpusieron ante el Tribunal Constitucional (en adelante TC) una demanda de inconstitucionalidad contra –entre otros- el Decreto Ley Nº 25475, cuestionando la regulación que en éste se hacía de la cadena perpetua para determinados supuestos de terrorismo.

Los demandantes alegaban que la regulación de la cadena perpetua vulneraba el numeral 2 del artículo 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que proscribe el sometimiento a torturas, penas y tratos crueles, inhumanos o degradantes, así como, también, el artículo 139 numeral 22 de la Constitución Política de 1993 (en adelante CP), que establece el principio según el cual el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad.

En sentencia emitida en el Expediente Nº 010-2002/AI/TC, el TC consideró que la pena de cadena perpetua “resiente” el principio constitucional previsto en el inciso 22) del artículo 139º de la Constitución, así como, también, es contraria a los principios de dignidad de la persona y de libertad (Fundamento 184 de la sentencia- Expediente Nº 010-2002-AI/TC .Véase sentencia en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00010-2002-AI.html )

Según el TC, “…tratándose de la limitación de la libertad individual como consecuencia de la imposición de una sentencia condenatoria, el Tribunal Constitucional considera que ésta no puede ser intemporal sino que debe contener límites temporales (…) detrás de las exigencias de “reeducación”, “rehabilitación” y “reincorporación” como fines del régimen penitenciario, también se encuentra necesariamente una concreción del principio de dignidad de la persona (artículo 1º de la Constitución) y, por tanto, éste constituye un límite para el legislador penal. Dicho principio, en su versión negativa, impide que los seres humanos puedan ser tratados como cosas o instrumentos, sea cual fuere el fin que se persiga alcanzar con la imposición de determinadas medidas, pues cada uno, incluso los delincuentes, debe considerarse como un fin en sí mismo, por cuanto el hombre es una entidad espiritual moral dotada de autonomía (…) detrás de medidas punitivas de naturaleza drástica como la cadena perpetua subyace una cosificación del penado, pues éste termina considerado como un objeto de la política criminal del Estado, sobre el cual -porque nunca tendrá la oportunidad de ser reincorporado-, tampoco habrá la necesidad de realizar las medidas adecuadas para su rehabilitación” (Fundamentos 185, 186 y 187 de la sentencia- Expediente Nº 010-2002-AI/TC. Véase http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00010-2002-AI.html )

Sin embargo, a pesar de lo señalado en la sentencia anteriormente precisada, el TC emitió una sentencia de “mera incompatibilidad” (Véase Expediente Nº 003-2005-PI/TC), puntualizando que no consideraba que “la inconstitucionalidad de la cadena perpetua lo autorice a declarar la invalidez de la disposición que la autoriza, pues ciertamente tal incompatibilidad podría perfectamente remediarse si es que el legislador introdujese una serie de medidas que permitan que la cadena perpetua deje de ser una pena sin plazo de culminación” (Fundamento 190 de la sentencia - Expediente Nº 010-2002-AI/TC. Véase http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00010-2002-AI.html )

Así, el TC, citando las experiencias de aplicación de la pena de cadena perpetua previstas en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, en países como Italia y Argentina, en los que se ha regulado la posibilidad de revisar la imposición de la cadena perpetua o la concesión de determinados beneficios penitenciarios, luego de transcurridos algunos años de prisión del condenado, expresa que “el establecimiento de la pena de cadena perpetua sólo es inconstitucional si no se prevén mecanismos temporales de excarcelación, vía los beneficios penitenciarios u otras que tengan por objeto evitar que se trate de una pena intemporal, por lo que si en un plazo razonable el legislador no dictase una ley en los términos exhortados, por la sola eficacia de esta sentencia, al cabo de 30 años de iniciada la ejecución de la condena, los jueces estarán en la obligación de revisar las sentencias condenatorias” (Fundamento 194 de la sentencia- Expediente Nº 010-2002-AI/TC. Véase. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00010-2002-AI.html )

En la parte resolutiva de su sentencia, el TC exhorta al Congreso de la República para que “dentro de un plazo razonable, reemplace la legislación correspondiente a fin de concordar el régimen jurídico de la cadena perpetua con lo expuesto en esta sentencia en los fundamentos jurídicos Nos 190 y 194”.

La exhortación del TC encontró eco en el Parlamento Nacional, el cual, mediante Ley Nº 27913 (El Peruano, 09 de enero de 2003), delegó al Poder Ejecutivo la facultad de legislar mediante Decretos Legislativos, con la finalidad de, entre otros temas, concordar el régimen jurídico de la cadena perpetua que existía en aquel entonces, con lo expuesto en la sentencia emitida en el Expediente Nº 010-2002-AI/TC.

El Poder Ejecutivo, en mérito a la delegación de facultades legislativas, expidió el Decreto Legislativo Nº 921 (El Peruano, 18 de enero de 2003), en cuyo artículo 1 prescribió que “La pena de cadena perpetua será revisada cuando el condenado haya cumplido 35 años de privación de la libertad y se realizará conforme a lo dispuesto en el Código de Ejecución Penal”

Así mismo, en el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 921 se incorporó el Capítulo V: “Revisión de la Pena de Cadena Perpetua”, en el Título II: “Régimen Penitenciario” del Código de Ejecución Penal, aprobado por Decreto Legislativo Nº 654, estableciendo el procedimiento de revisión de la cadena perpetua que a continuación se detalla:

Artículo 59-A.- Procedimiento.

1. La pena de cadena perpetua será revisada de oficio o a petición de parte cuando el condenado haya cumplido 35 años de privación de libertad por el órgano jurisdiccional que impuso la condena, ordenando al Consejo Técnico Penitenciario que en el plazo de quince días organice el expediente que contendrá los documentos consignados en el artículo 54 de este código. También dispondrá que en igual plazo se practiquen al condenado exámenes físico, mental y otros que considere pertinentes.

2. Cumplido lo dispuesto en el inciso anterior, se correrá traslado de todas las actuaciones al interno, al Ministerio Público y a la parte civil, a fin de que en el plazo de diez días ofrezcan las pruebas que consideren pertinentes.

3. En audiencia privada que se iniciará dentro de los diez días siguientes de cumplido el plazo al que se refiere el inciso anterior, se actuarán las pruebas ofrecidas y las que el órgano jurisdiccional hubiera dispuesto, se examinará al interno y las partes podrán formular sus alegatos orales. La resolución de revisión se dictará al término de la audiencia o dentro de los tres días siguientes.

4. El órgano jurisdiccional resolverá mantener la condena o declararla cumplida ordenando la excarcelación. Para estos efectos se tendrá en consideración las exigencias de la individualización de la pena en atención a la concurrencia de factores positivos en la evolución del interno que permitan establecer que se han cumplido los fines del tratamiento penitenciario.

5. Contra la decisión del órgano jurisdiccional procede, dentro de los tres días, recurso impugnatorio ante el superior. El expediente se elevará de inmediato y se correrá vista fiscal dentro de 24 horas de recibido. El dictamen se emitirá dentro de diez días y la resolución que absuelve el grado se dictará en igual plazo.

6. Cada vez que el órgano jurisdiccional resuelva mantener la condena, después de transcurrido un año, se realizará una nueva revisión, de oficio o a petición de parte, siguiendo el mismo procedimiento” (Véase el referido Decreto Legislativo en http://www.pagina-libre.org/asociacion-peru/Textos/Fondo/Legislacion/Legislacion_2003.html )

Posteriormente, el régimen de la cadena perpetua regulado en el Decreto Legislativo Nº 921 fue objeto de una demanda de inconstitucionalidad, presentada por más de 5 000 ciudadanos, representados por el señor Walter Humala.

En esta nueva demanda -que cuestionaba, además, la constitucionalidad de los Decretos Legislativos Nos. 923, 924, 925, 926 y 927- se señala, entre otros argumentos, que la regulación del Decreto Legislativo Nº 921 viola el principio de temporalidad de las penas, pues consagra “un internamiento indeterminado, sujeto a libre y arbitraria decisión del órgano jurisdiccional”; asimismo, se considera que transgrede el inciso 4 del artículo 139 de la Constitución, “pues dispone que la revisión de la sentencia se realice en audiencia privada, lo que contraviene el principio de publicidad de los procesos”; también, se expresa que al penalizarse la reincidencia con cadena perpetua “se lesiona el principio ne bis in idem y la prohibición de revivir procesos fenecidos, representando un retorno al “derecho penal de autor”, lo que, a su vez, quebranta el derecho a la igualdad ante la ley, pues solo ha sido establecido para el delito de terrorismo y no para los demás delitos”. Sin embargo, en la sentencia emitida en el Expediente Nº 003-2005-PI/TC, el TC desestima los argumentos que sustentaban la demanda de inconstitucionalidad, declarándola infundada. (Véase al respecto https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00003-2005-AI.pdf )

En consecuencia, la pena de cadena perpetua en el Perú, a fin de hacerla compatible con los postulados constitucionales, debe ser revisada de oficio o a petición de parte, transcurridos 35 años de privación efectiva de la libertad.

Corresponderá a las autoridades competentes atender y resolver con cautela, responsabilidad y sindéresis las solicitudes de revisión de condenas de cadena perpetua que en su momento se presenten, a fin de no liberar a una persona que aún no se ha resocializado, y que pueda poner en peligro la integridad de personas de ser liberado.

¿Se debe esperar transcurran 24 horas desde la desaparición de una persona para poder denunciar ante la PNP?

Luis Martín Lingán Cabrera

Se escucha señalar a diversas personas, que para denunciar la desaparición de una persona, debe transcurrir 24 horas desde las últimas noticias que se tuvo del desaparecido. ¿Es correcta esta afirmación?

Al respecto, debe tenerse en cuenta que en el país se expidió la Ley N° 29685 (El Peruano 14/05/2011) en la cual se establece medidas especiales en caso de desaparición de niños, niñas, adolescentes, personas adultas mayores y personas con discapacidad mental, física y sensorial.

En uno de los artículos de la Ley N° 29685 se establece que la Policía Nacional del Perú recibe y tramita en forma inmediata la denuncia presentada por desaparición de las personas antes indicadas dentro de las veinticuatro horas de producida la misma, sin perjuicio de recibirlas también, aunque haya vencido dicho plazo. Se indica, además, que la Policía Nacional del Perú, bajo responsabilidad dirige de manera inmediata las acciones de búsqueda y localización de las personas desparecidas y coordina con dicha finalidad con las diferentes entidades públicas y privadas. (Véase texto completo de la ley en http://conasec.mininter.gob.pe/contenidos/userfiles/files/LEY29685.pdf )

En la referida Ley Nº 29685 se hace referencia a que son medidas especiales en casos de desaparición de niños, niñas, adolescentes, personas adultas mayores y personas con discapacidad mental, física y sensorial, por lo que, podría interpretarse que cuando son otras personas, no hay obligación de una actuación inmediata.

Sin embargo, pregunto si similar actuación debe exigirse a la autoridad policial ante la denuncia de desaparición de una persona que no tengan las calidades a las que se hace referencia en la Ley N° 29685.

La autoridad policial no puede negarse a recibir denuncias, y por el contrario considero, debe realizar las acciones inmediatas para ubicar a cualquier persona cuya desaparición se ha denunciado, pues esperar transcurran veinticuatro horas para recién actuar, es una barrera y puede significar una omisión que a la postre tenga como consecuencia la consumación de graves delitos.

Ante la no ubicación de una persona, y que sus familiares, vecinos, conocidos o cualquier ciudadano consideren que no es común, no es habitual, que asuman pueda estar en peligro o haber sido afectado por algún delito, considero que pueden realizar la denuncia inmediata a la autoridad policial, para que se realicen las diligencias urgentes para su ubicación, sin esperar 24 horas desde las últimas noticias que se tuvo de la misma, debiendo tenerse en cuenta que la Policía Nacional no sólo tiene una obligación de actuar cuando el hecho delictivo se ha consumado, sino también tiene un deber constitucional de prevención del delito, como puede verificarse al revisar el artículo 166 de la Constitución Política peruana de 1993, en el cual se señala que “La Policía Nacional… previene, investiga y combate la delincuencia”