La despenalización de las relaciones sexuales con personas de 14 y menores de 18 años de edad nuevamente en debate.

Luis Martín Lingán Cabrera

Los diferentes medios de comunicación han dado cuenta de la aprobación en la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República del Perú de un Proyecto de Ley que despenaliza las relaciones sexuales consentidas mantenidas con adolescentes de 14 y menores de 18 años de edad, lo cual nuevamente ha reabierto el debate que sobre el tema se ha realizado en diferentes momentos y ámbitos del escenario nacional.

Proyectos legislativos de similar contenido ya habían sido presentados antes. Incluso hubo una aprobación de uno de ellos en el Pleno del Congreso, pero el Presidente de la República lo observó, no llegando a concretizarse en Ley. Ahora, sin embargo, la iniciativa legislativa ha provenido del mismo Poder Ejecutivo.

A continuación, se presenta un resumen de lo acontecido en nuestro país respecto a este tema:

Mediante ley Nº 28704, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 05/04/06, se modificaron diversos artículos del Código Penal peruano, que regulaban los delitos contra la libertad e indemnidad sexual .

Una de las modificaciones más significativas fue la introducida en el artículo 173 del texto punitivo, que tipifica los delitos de violación sexual de menores de edad. Según la modificación introducida, se establecía que el acceso carnal voluntario con personas de 14 y menores de 18 años de edad era delito, reprimido con pena privativa de libertad de 25 a 30 años, que debía purgarse en su integridad, pues la referida ley 28704 proscribía el acogimiento a algún beneficio penitenciario, como semilibertad, liberación condicional, indulto, redención o conmutación de pena.

En diferentes oportunidades señalamos que la aprobación de la referida ley, no tomaba en cuenta que el artículo 241 del Código Civil vigente, faculta al Juez, por motivos justificados, autorizar el matrimonio de adolescentes que tengan como mínimo 16 años cumplidos, lo cual trae como una lógica consecuencia la práctica sexual de los consortes.

La doctrina nacional criticó severamente esta modificación, muchos la consideraron anticonstitucional y violadora de principios del Derecho Penal . En la judicatura nacional, también se cuestionó la vigencia de esta regulación, y algunos órganos jurisdiccionales, al considerarla atentatoria de dispositivos constitucionales, no la aplicaron en casos concretos que iban conociendo, en mérito al control difuso de la constitucionalidad de las leyes (artículo 138, segundo párrafo, de la Constitución Política de 1993)

Así, por ejemplo, la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, en mayoría, inaplicó por inconstitucional el artículo 173 inciso 3 del Código punitivo, en dos procesos por violación sexual de menor de edad, en uno de ellos la víctima tenía 17 años de edad y en otro 15, al considerar que la nueva regulación cuestionada, violaba los dispositivos constitucionales que establecen los derechos al libre desarrollo a la personalidad (art. 2 inciso 1 de la CP93), a la libertad (art. 2, 24,a de la CP93) y el principio de legalidad (artículo 2,24,d de la CP93), por el cual toda persona tiene derecho a ser procesado por cargos que emanen de una ley estricta e inequívoca.

Los magistrados de la referida Sala, al inaplicar el artículo cuestionado del Código Penal, declararon de oficio fundada la excepción de naturaleza de acción, dispusieron el archivo definitivo del proceso, así como la elevación en consulta de los actuados a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia la República.

Posteriormente, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, el 20 de noviembre del 2007, en la Consulta Nº 2224-2007, aprobó la resolución de los magistrados arequipeños, en el caso de la agraviada de 17 años de edad. En el quinto fundamento de esta decisión se expresa: “el Código Civil permite el matrimonio entre los mayores de dieciséis años, entendiéndose que un menor de dieciséis años en adelante puede discernir para hacer uso de su sexualidad, y al castigarse dicha conducta se estaría vulnerando el derecho a la libertad de las personas previsto en la Constitución Política del Estado”

La redacción del quinto considerando de la Consulta Nº 2224-2007, dejaba entrever que para los magistrados de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, la tipificación como delito del trato carnal con adolescentes de 14 a 16 años de edad no era anticonstitucional.

Posteriormente, en Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, se expidió el Acuerdo Plenario Nº 07-2007/CJ-116 (publicada en el Diario Oficial El Peruano el 25/03/08), estableciéndose con carácter de doctrina legal que en un proceso penal por violación sexual, cuando la presuntamente agraviada tenga de 16 a menos de 18 años de edad, cabría alegarse para declarar exento de responsabilidad penal al procesado, la eximente establecida en el artículo 20 inciso 10 del Código Penal peruano, esto es “el actuar con el consentimiento válido del titular del bien jurídico de libre disposición”

Asimismo, se señaló que las relaciones sexuales consentidas con adolescentes de 14 a 16 años de edad constituían delito, pero se cuestionó las penas de 25 a 30 años de privación de la libertad que se establecen en la ley, por no ser proporcionales y por ser contradictorias con otras disposiciones del Código punitivo, donde las penas a imponer a quienes tienen trato carnal con estas personas mediando engaño, contraprestación económica o ventaja de cualquier naturaleza, no superaba los 6 años de privación de la libertad.

En este mismo acuerdo, los magistrados supremos, para una mejor determinación y justificación del tratamiento penal privilegiado del agente, que no debería superar los 6 años de privación de la libertad, expresan algunos factores complementarios de atenuación que deberían tenerse en cuenta en cada caso concreto:

a) Que la diferencia etarea entre los sujetos activo y pasivo no sea excesiva.

b) Que exista entre los sujetos activo y pasivo un vínculo sentimental carente de impedimentos o tolerado socialmente.

c) Que las culturas y percepción cultural de los sujetos postule la realización de prácticas sexuales o de convivencia a temprana edad.

d) La admisión o aceptación voluntaria en la causa por el sujeto activo de las prácticas sexuales realizadas.

Posteriormente, el 19 de septiembre del presente año, la Corte Suprema de Justicia de la República publicó el Acuerdo Plenario Nº 4-2008-CJ-116 (19/09/08), donde se establece con carácter de precedente vinculante que la exención de responsabilidad penal por actuar con consentimiento de la víctima, debe aplicarse no solo a los casos de prácticas sexuales con personas de 16 y menores de 18 años de edad, sino también a los casos donde la o el adolescente tenga de 14 a 16 años de edad. En este mismo acuerdo se señala que los factores complementarios de atenuación a los que hacía referencia el Acuerdo Plenario Nº 07-2007/CJ-116, en mérito al nuevo Acuerdo, pierden vigencia.

De esta manera la máxima instancia judicial del país buscaba solucionar los problemas que trajo consigo la ley Nº 28704, cuya vigencia, motivó que nos interroguemos ¿Acaso, no estaba induciendo a adolescentes a abortar, matar o abandonar a sus hijos recién nacidos en las vías públicas, para que no se conozca su identidad, y evitar que el padre de la criatura sea denunciado, procesado y eventualmente sancionado con penas que oscilan entre los 25 y 30 años de privación de la libertad?

En la actualidad, en aplicación el Acuerdo Plenario Nº 4-2008-CJ-116, en el ámbito jurisdiccional las denuncias contra personas que han mantenido relaciones consentidas con personas de 14 y menores de 18 años de edad, vienen siendo archivadas.

Por lo que si logra convertirse en Ley el Proyecto aprobado recientemente en la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso se estaría reconociendo algo que ya se aplica en los órganos jurisdiccionales del país.