¿El funcionario de hecho está reconocido en la legislación penal peruana? ¿Se puede imputar a una primera dama del país el delito de colusión el cual exige que el sujeto activo sea un funcionario o servidor público? El caso de la ex primera dama Nadine Heredia.Casación Nº 3526-2023-Nacional)

 En resolución emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú (Casación Nº 3526-2023-Nacional), publicada el 1 de abril de 2025 en la página web del Poder Judicial, se declara infundado el recurso de Casación presentado por la ex primera dama del Perú Nadine Heredia, en el proceso por colusión agravada (Artículo 384, segundo párrafo) y otros delitos que se le sigue en su contra.

 En el caso se imputó a Nadine Heredia, que “durante la gestión presidencial de su cónyuge, Ollanta Humala Tasso (período dos mil once a dos mil quince), y por delegación de éste, gestó desde el Poder Ejecutivo reuniones con representantes del Grupo Empresarial Odebrecht, con quienes se concertó en perjuicio del patrimonio del Estado” (F.1).

 El acuerdo colusorio entre otros aspectos se habría concretado presuntamente por devolver una carta fianza por sesenta y seis millones setecientos ocho mil ciento seis dólares americanos con veinte centavos a la empresa “Kuntur Transportadora de Gas Sociedad Anónima” (Odebrecht); así como por presuntamente haber realizado favorecimientos fraudulentos para la entrega de buena pro del Proyecto Gasoducto Sur peruano.

 La referida investigada presentó una excepción de improcedencia de acción alegando que respecto a su persona no concurre el elemento normativo del tipo penal de colusión agravada referida a que el sujeto activo debe ser un funcionario público y que si bien se la consideraba “funcionaria de hecho” esta categoría no estaba prevista en la legislación peruana (Art. 425 del Código Penal), por lo que considerarla afectaba el principio de legalidad.

 La Corte Suprema señala que la figura del “funcionario de hecho” se encuentra reconocida en la doctrina y jurisprudencia, en este último caso incluso en una sentencia del Tribunal Constitucional peruano, emitida en el Expediente Nº 2758-2003-HC/TC. Desarrolla luego los requisitos que deben cumplirse para su configuración.

 La Corte Suprema analiza si la imputación realizada contra la ex primera dama del Perú Nadine Heredia cumple los lineamientos de lo que se ha de entender por funcionario de hecho, señalando:

 “Se tiene –según los cargos, base del análisis jurídico penal– (1) que la encausada NADINE HEREDIA ALARCÓN, por delegación de su esposo, el presidente de la República, ocupó un cargo, propio de la Administración Pública, que le permitió intervenir directivamente en el proceso de concesión del proyecto “Gaseoducto Andino del Sur, concretar la devolución de la carta fianza a la empresa “Kuntur Transportadora de Gas Sociedad Anónima” (Odebrecht), posibilitar la convocatoria a un proceso de concesión para el proyecto “Mejoras a la Seguridad Energética del País y Desarrollo del Gasoducto Sur Peruano”, y lograr la adjudicación de la buena pro del proyecto mencionado precedentemente al consorcio Gasoducto Sur Peruano, conformado por la empresa Odebrecht. Asimismo, (2) el cargo del que hizo uso lo ejerció continuadamente, bajo el entendimiento de que podía hacerlo en función de la delegación presidencial. Igualmente, (3) la apariencia de legitimidad del ejercicio del cargo, aunque al margen del ordenamiento, pero supuestamente válido como lo consideró durante el tiempo en que lo practicó, al punto que comprometió a la Administración y a sus funcionarios de iure, quienes seguían sus directivas, y también involucró a los interesados que se concertaron con ella dadas las potestades que asumió. Finalmente, (4) la anuencia de las autoridades encargadas de impedir esta clase de situaciones que permitieron el ejercicio irregular de tal investidura” (F.6)

En mérito a ello se declara infundada la excepción de improcedencia de acción, dejando en claro la Corte Suprema que será en el proceso de fondo donde deberá acreditarse si la investigada efectivamente realizó los comportamientos que se le imputan.

 Interesante sentencia en un caso de la esposa de un ex presidente del Perú a quien se le sigue un proceso por presuntos hechos de corrupción cuando se desempeñaba como primera dama del Perú.

 Aquí puede encontrarse el enlace de acceso a la referida resolución:

 

https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/fd41330043a87004b85af8e5406a4592/Cas+3526-2023+Nacional.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=fd41330043a87004b85af8e5406a4592