¿Se puede declarar la inconstitucionalidad de una ley que ha sido promulgada y publicada, pero se ha postergado su entrada en vigencia?

Luis Martín Lingán Cabrera

Mediante Ley Nº 30077 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 19 de agosto del 2013 se han establecido diferentes disposiciones aplicables a la investigación, juzgamiento y sanción de los delitos cometidos por organizaciones criminales.

En la Primera Disposición Complementaria Modificatoria de la ley antes indicada, se modifica el artículo 80 del Código Penal, quedando redactado el texto de tal dispositivo así: “En casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por éste, o cometidos como integrante de organizaciones criminales, el plazo de prescripción se duplica”

Ciertas personas han cuestionado la ampliación realizada al artículo 80 del Código Penal,  que considera también la dúplica del plazo de prescripción para los delitos cometidos como integrante de organizaciones criminales, pues, señalan, que esto vulnera el artículo 41 párrafo in fine de la Constitución Política de 1993, en el cual solo se establece que el plazo de prescripción se duplica en casos de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado y no para supuestos de delitos cometidos por organizaciones criminales.

Este planteamiento motivó mi interrogante respecto a si se puede interponer una demanda de inconstitucionalidad contra una ley que ya ha sido promulgada y publicada en el Diario Oficial El Peruano, pero que aún no está vigente, al estar en vacatio legis, como es el caso de la mencionada Ley Nº 30077, que en mérito a la modificación introducida por Ley Nº 30133, entrará en vigencia recién el 1 de julio del 2014. Además, nos preguntamos ¿podría declararse fundada la demanda de inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional, aunque la ley no haya entrado en vigencia?

Para contestar las interrogantes antes indicadas revisamos el Código Procesal Constitucional peruano, aprobado por Ley Nº 28237, y encontramos que en el artículo 100 de tal cuerpo normativo se señala que la demanda de inconstitucionalidad de una norma debe interponerse dentro del plazo de seis años contado a partir de su publicación, salvo el caso de los tratados en que el plazo es de seis meses. Se señala, además que vencidos los plazos indicados, prescribe la pretensión, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 51 y por el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución.

Como se aprecia, de la revisión del artículo 100 del Código Procesal Constitucional se colige que no es exigible que la ley haya entrado en vigencia para posibilitar el cuestionamiento de su inconstitucionalidad, basta que haya sido publicada, existiendo la posibilidad que se encuentre en vacatio legis.

¿Está contemplado en el Código Procesal Penal del 2004, el derecho del imputado extranjero que se comunique su detención a su Consulado?

Luis Martín Lingán Cabrera

El jurista peruano Hesbert Benavente Chorres, doctor en Derecho por la Universidad Autónoma del Estado de México, ha escrito recientemente en la Revista Gaceta Penal y Procesal Penal (Tomo 57, marzo del 2014, pp.185-190) un artículo interesante denominado “La defensa adecuada en su modalidad especial aplicable a extranjeros sujetos a proceso penal en el Perú: El derecho a la asistencia consular”

El profesor Benavente Chorres hace mención a un caso en que la Suprema Corte de Justicia de México liberó a una extranjera condenada en una instancia inferior a 60 años, invocando como una de las razones la violación al derecho fundamental a la defensa adecuada, en su modalidad aplicable a extranjeros sujetos a proceso penal, en la vertiente de asistencia consular, previsto en el artículo 36, párrafo 1, inciso b) de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, del 23 de mayo de 1969, instrumento internacional que según el mismo jurista fue ratificada en el Perú por el Decreto Supremo Nº 029-2000-RE y entrado en vigencia el 14 de octubre de 2000.

Indica el profesor Benavente Chorres en el trabajo antes indicado que existen diversos derechos específicos que se derivan de lo contenido en el artículo 36 de la Convención antes indicada, uno de ellos, que las autoridades informen al extranjero que ha sido detenido o se encuentre bajo cualquier tipo de custodia, que tiene derecho a comunicarse con la oficina o representación consular de su país, de manera inmediata a su detención.

La lectura del artículo del profesor Benavente Chorres motivó que revisemos el Código Procesal Penal peruano del 2004, con la finalidad de verificar si en el mismo se había recogido el derecho antes indicado.

Así encontramos el artículo 71 del referido cuerpo normativo, en el cual se establece que los Jueces, los Fiscales o la Policía Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a: …b) Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención y que dicha comunicación se haga de forma inmediata.

Como vemos, en el Código Procesal Penal del 2004 no se recoge de manera expresa y diferenciada el derecho del detenido extranjero a comunicarse con la oficina o representación consular de su país, pero sí se establece el deber de las autoridades (Juez, Fiscal o Policía Nacional) de hacerle conocer a cualquier imputado su derecho a designar la persona o institución a la que debe comunicarse su detención (Artículo 71 del referido cuerpo legal). 

Así, debe entenderse, entonces, que para supuestos de imputados extranjeros, los Jueces, Fiscales o Policía Nacional, según el caso, deberán comunicarles que tienen derecho a que se comunique o comunicarse directamente con la oficina o representación consular de su país, en cumplimiento de lo prescrito en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, la cual, en mérito a lo prescrito en el artículo 55 de la Constitución Política peruana, forma parte del derecho nacional. 

De esta manera podrán evitarse cuestionamientos como el sucedido en México y que es expuesto por el profesor Benavente Chorres, en el trabajo publicado en Revista Gaceta Penal y Procesal Penal al que se ha hecho referencia en la parte inicial de este artículo.

Un investigado que tiene la profesión de abogado ¿Puede realizar su defensa técnica por sí mismo o tiene que asegurarse la presencia de otro abogado?

Luis Martín Lingán Cabrera

En algunas investigaciones o procesos tramitados ante las Fiscalías y Juzgados Penales, las personas investigadas son abogados, los cuales en no pocos casos plantean ejercer su defensa técnica por sí mismos (autodefensa), sin el asesoramiento de otro abogado.

Estas peticiones han generado preguntas por parte de Fiscales y Jueces respecto a si permitir la autodefensa técnica a los investigados que tienen la calidad de abogados, sin el asesoramiento de otro profesional del derecho, pueda luego ser cuestionado señalando que se ha vulnerado su derecho a la defensa.

Y es que es diferente que un abogado defienda los intereses de otra persona a que asuma su propia defensa en un proceso penal en el cual se puede poner en riesgo su libertad. La tensión, la preocupación ante la decisión que pueda expedirse, podría afectar el adecuado desarrollo de su defensa.

Sin embargo, revisando las decisiones del Tribunal Constitucional se ha encontrado que este organismo se ha pronunciado a favor de permitir la autodefensa técnica de los investigados que tienen la calidad de abogados.

En efecto, en la sentencia emitida en el Expediente 1323-2002-HC/TC (Véase al respecto http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/01323-2002-HC.html ) el Tribunal señala: “En el presente caso, la emplazada, conforme al criterio que han compartido las instancias judiciales-constitucionales precedentes, cuestiona que la defensa técnica puede realizarla, simultáneamente, quien tiene la condición de inculpado en un proceso penal y, al mismo tiempo, la condición de profesional del derecho. Sin embargo, este Tribunal entiende que ambas dimensiones del derecho de defensa pueden ser ejercidas por un abogado que, al mismo tiempo, viene siendo procesado. Para ello, es preciso que el letrado esté debidamente capacitado y habilitado conforme a ley, en particular, que no esté incurso en ninguno de los impedimentos previstos en los artículos 285°, 286° y 287° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial”

Entonces, para el Tribunal Constitucional, es posible que un abogado a quien se  le investiga por la presunta comisión de un delito, pueda realizar su autodefensa técnica. Sin embargo, esta posibilidad no es para todos los casos, pues se exige que el abogado esté debidamente capacitado y habilitado, por lo que corresponderá al Fiscal o Juez verificar si estas dos circunstancias se presenten, pues de lo contrario, tendrá que exigirse el asesoramiento de otro abogado. Además, debe verificarse que no se presenten los impedimentos contemplados en los artículos 285° al 287 del T.U.O de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 

¿Cuál es el Juez competente para resolver los pedidos de prolongación de prisión preventiva, cuando ya se ha realizado la audiencia de control de acusación?

Luis Martín Lingán Cabrera

En no pocas oportunidades, los Fiscales han tenido que preguntarse ante qué Juez presentar un requerimiento de prolongación de prisión preventiva, cuando ya se ha realizado la audiencia de control de acusación y el caso está pendiente de juicio o cuando ya se viene desarrollando éste.

En Cajamarca, por ejemplo, no había uniformidad de criterios, pues algunos Jueces de Investigación Preparatoria consideraban que debería ser los Jueces de Juzgamiento los que deberían resolver tales pedidos, pues indicaban que ellos ya perdieron competencia; y algunos Jueces de Juzgamiento indicaban que el pedido debería ser resuelto por los Jueces de Investigación Preparatoria, a fin de evitar conocer el caso antes del juicio, y “no contaminarse” con el mismo.

Ante la incertidumbre que imperaba, es loable que la Corte Suprema de Justicia de la República, en la Casación Nº 328-2012, ICA (Véase file:///C:/Users/Carmen/Downloads/casacion%20328-012%20ICA%20%20juez%20competente_prolong-prisi%C3%B3n-prev.pdf ) se haya pronunciado sobre el tema indicando que “La normatividad legal le otorga facultad y competencia para resolver los requerimiento de prolongación de prisión preventiva, estrictamente al Juez de la Investigación Preparatoria, no estableciendo límites a dicha potestad, esto es, no restringe en modo alguno a que dicha facultad la realice únicamente a nivel de investigación preparatoria; por lo que no existiendo prohibición legal en concreto, se puede entender, en principio, que es permisible que siga realizando esta función como Juez de Garantías, aún si la causa se encuentra en etapa intermedia, juicio oral, o cuando se haya dictado sentencia condenatoria de primera instancia, que se encuentra recurrida vía apelación”

Así, de esta manera se busca garantizar, según la misma Casación, las garantías de imparcialidad del Juzgador y de la pluralidad de instancias.

Con la expedición de la Casación se esclarece un aspecto que generaba discrepancias en los órganos jurisdiccionales del país, y se genera predictibilidad en las decisiones judiciales.

Ley 30179. Amplían a 15 años prescripción para acción proviene de pensión alimenticia

Ver:  Ver: http://elperuanolegal.blogspot.com/2014/04/ley-n-30179.html

5 temas para investigar

Luis Martín Lingán Cabrera

A continuación se presentan cinco temas para investigar:

1.-¿Qué elementos deben ser tenidos en cuenta para considerar que un delito no afecta gravemente el interés público, y pueda ser posible la aplicación de un Principio de oportunidad, siempre y cuando se cumplan los otros presupuestos del artículo 2.1.b del Código Procesal Penal del 2004?

2.- ¿Es válida la declaración del investigado brindada ante la Policía, acompañado de su abogado defensor, pero sin presencia del Fiscal Penal? Ante una respuesta negativa o afirmativa, cuáles serían los argumentos jurídicos que la sustentan.

3.- ¿Se debería aceptar la utilización del Polígrafo en las investigaciones penales en el Perú?

4.-¿Quién es el competente para investigar a una persona que ha reincidido en la comisión de faltas dolosas? ¿El Fiscal Penal o el Juez de Paz Letrado?

5.-¿Qué teoría sobre la función de la pena se ha establecido en la Constitución Política de 1993?