La Ley Nº 29733, de Protección de Datos Personales en el Perú

Luis Martín Lingán Cabrera

Ayer 03 de julio del 2011, se publicó en el Diario Oficial el Peruano la Ley  Nº 29733, Ley de Protección de Datos Personales. Así, luego de una larga espera, el Perú cuenta con una ley de esta naturaleza, al igual que otros países del orbe.

Los datos personales son aquellos que identifican e individualizan a las personas, tales como nombre, edad, fecha de nacimiento,  domicilio, opción religiosa, filiación política, opción sexual, antecedentes policiales, judiciales y penales, salud, condición económica, etc.

Con el surgimiento y desarrollo de la informática, la posibilidad de utilizar de manera indebida estos datos se hizo cada vez más real, con la consiguiente afectación de diferentes derechos de las personas, tales como la intimidad, tranquilidad, identidad. Según Velezmoro Fernando “de un tiempo a esta parte se ha llamado la atención sobre las posibilidades de que el tratamiento automatizado de datos pueda ser perjudicial para la persona; de hecho, la facilidad de la recolección, tratamiento y entrecruzamiento de datos es notoria con el desarrollo de las tecnologías de la información y comunicación”[1]

Ante ello, en diferentes países se establecieron disposiciones dirigidas a regular el manejo adecuado de estos datos personales, ya sea por entidades públicas o privadas, buscando combatir el abuso y conculcación de derechos fundamentales. Incluso, en diversos Estados, se ha reconocido como un derecho fundamental el denominado derecho a la autodeterminación informativa o libertad informática, dotándose, además de herramientas procesales a quienes consideran se les ha afectado este derecho, para protegerlo, ya sea ante autoridades administrativas o ante los órganos jurisdiccionales.

Así, por ejemplo, en el Perú, en el artículo 2, inciso 6, de la Constitución Política de 1993 se reconoció el derecho a la autodeterminación informativa, al señalarse que “Toda persona tiene derecho: A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar”

Con mayor precisión, en el artículo 61, inciso 2, del Código Procesal Constitucional peruano, aprobado por  Ley Nº 28237, se reconoce este derecho en los siguientes términos: “Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información o datos referidos a su persona que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecánica o informática, en archivos, bancos de datos o registros de entidades públicas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones de carácter sensible o privado que afecten derechos constitucionales”

Para el Tribunal Constitucional peruano, el derecho a la autodeterminación informativa tiene por objeto “proteger la intimidad, personal o familiar, la imagen y la identidad frente al peligro que representa el uso y la eventual manipulación de los datos a través de los ordenadores electrónicos”[2]

En el Perú, ante la vulneración o amenaza de vulneración del derecho a la autodeterminación informativa, por hecho u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona, procede iniciar un proceso constitucional de Hábeas Data -artículo 200, inciso 3, de la Constitución Política de 1993 y artículo 61, inciso 2, del Código Procesal Constitucional-  a fin de lograr su restauración o evitar su conculcación, según el caso.

Como se verifica, en el Perú, si bien no existía una Ley específica de protección de datos personales, ya existían disposiciones que se ocupaban de este tema. Con la Ley Nº 29733, lo que se busca es ordenar, sistematizar y mejorar la protección de los datos personales en el país. 

De una somera revisión de la ley Nº 29733, apreciamos que en el artículo primero se establece como objeto de la ley el garantizar el derecho a la protección de datos personales, conocido también como derecho a la autodeterminación informativa, o libertad informática (artículo 2, inciso 6, de la Constitución Política de 1993, y artículo 61, inciso 2, del Código Procesal Constitucional), esto, según se señala en la Ley, a través de un adecuado tratamiento, en un marco de respeto de los demás derechos fundamentales. 

En la Ley (arts. 4 al 12) se establecen de manera enunciativa principios rectores a los cuales deberán ajustar su conducta  los titulares y encargados de los bancos de datos personales, y, en general, todos los que intervenga con relación a los datos personales. Estos principios, cuya definición se establece en la Ley, son los siguientes: legalidad, consentimiento, finalidad, proporcionalidad, calidad, seguridad, disposición de recurso, nivel de protección adecuado.

En la ley se define también, el derecho de información, acceso, actualización, inclusión, rectificación y supresión de datos personales; el derecho a impedir el suministro de los referidos datos, el derecho de oposición, al tratamiento objetivo, a la indemnización, y a la tutela. (arts.18 al 25)

En lo concerniente al derecho a la tutela, en el artículo 24 de la Ley Nº 29733 se establece que “en caso de que el titular o el encargado del banco de datos personales deniegue al titular de datos personales, total o parcialmente, el ejercicio de los derechos establecidos en esta Ley, este puede recurrir ante la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales en vía de reclamación o al Poder Judicial para los efectos de la correspondiente acción de hábeas data”

Una interrogante que surgió mientras leíamos la Ley Nº 29733 estuvo referida a si la vía de reclamación ante la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales, era una vía previa para la interposición de una demanda de Hábeas Data. Esto es, si de manera previa a la interposición de una demanda de Hábeas Data, se tenía que transitar por el procedimiento administrativo que se establece en la Ley. 

La respuesta a esta interrogante la encontramos en la misma Ley, específicamente, en la Sexta Disposición Complementaria Final, en la cual se señala que “Las normas establecidas en el Código Procesal Constitucional sobre el proceso de Hábeas Data se aplican en el ámbito constitucional, independientemente del ámbito administrativo materia de la presente ley. El procedimiento administrativo establecido en la presente ley no constituye vía previa para el ejercicio del derecho vía proceso constitucional”

Es decir, quien considera se ha vulnerado su derecho a la autodeterminación informativa, conocido, también, como a la protección de datos personales, puede decidir optar por iniciar el trámite señalado en la Ley para lograr tutela y protección a su derecho en el ámbito administrativo, o decidir acudir a la vía judicial, buscando tutela mediante la interposición de una demanda de Hábeas Data.

En el artículo 32 de la Ley se precisa, también, que la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales, es el Ministerio de Justicia, a través de la Dirección Nacional de Justicia, la cual, para el adecuado desempeño de sus funciones, puede crear oficinas en todo el país. La referida Autoridad Nacional podrá imponer sanciones administrativas de multa, la cual, en virtud a lo prescrito en el artículo 39 de la ley en estudio, “se efectúa sin perjuicio de las sanciones disciplinarias sobre el personal de las entidades públicas, en los casos de datos personales de administración pública, así como de la indemnización de los daños y perjuicios y de las sanciones penales a que hubiere lugar”.

Sin duda, que con la dación de la ley Nº 29733, se busca lograr una mejor protección de los datos personales en el país. Deben destinarse todos los medios necesarios para su efectiva vigencia, la cual, según lo dispuesto en la Duodécima Disposición Complementaria Final, se hará por partes: Las disposiciones previstas en el Título II, en el primer párrafo del artículo 32, y en la primera, segunda, tercera, cuarta, novena y décima disposiciones complementarias finales rigen a partir del día siguiente de la publicación de la ley, es decir, desde el 04 de julio del 2011.  Las demás disposiciones rigen en el plazo de treinta días hábiles, contado a partir de la publicación del reglamento de la ley.

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[1] Velezmoro P. Fernando. “La protección de datos personales, la discusión sobre el bien jurídico tutelado y la posición del Tribunal Constitucional” en Revista Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica, Tomo 150, Perú, diciembre del 2006, pp-157-160)

[2] Ver expediente Nº 1797-2002-HD/TC en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/01797-2002-HD.html

Las tranqueras eléctricas en La Planicie

Luis Martín Lingán Cabrera

luislinga@hotmail.com

Hace algunos días, diferentes medios de comunicación informaban de una discusión que se habían suscitado entre vecinos de la Zona Residencial La Planicie, ubicada en La Molina, Lima. En las imágenes difundidas en la televisión se veía a un señor a quien se identificaba como Fidel Mamani discutiendo con un grupo de personas por una tranquera electrónica que, según se señalaba, se había ubicado en una vía pública.

El señor Mamani cuestionaba la existencia de la tranquera electrónica, pues la consideraba discriminatoria y vulneradora de su derecho al libre tránsito. Por su parte, los restantes vecinos respaldaban su instalación, por razones de seguridad.

Pero ¿cómo habría iniciado este problema? Revisando la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional peruano (en adelante TC) en el Expediente Nº 000481-2000-AA/TC, publicada en la página web de este organismo (Véase http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2002/00481-2000-AA.html) se puede verificar que don Fidel Diego Mamani Tejada, en el año 1999, interpuso una demanda de amparo contra la Asociación de Propietarios y Residentes de la Urbanización La Planicie, alegando vulneración de sus derechos a la libertad de tránsito y libertad de asociación.

En la sentencia se da cuenta de que el señor Mamani señalaba que en la Avenida Elías Aparicio, zona pública, existían dos tranqueras: una eléctrica, que era utilizada por los residentes integrantes de la Asociación a quienes se les había entregada una tarjeta magnética, y otra tranquera mecánica, por la cual debían trasladarse los residentes que no formaban parte de la Asociación y no tenían tarjeta, así como los particulares no residentes en la zona. Esta circunstancia fue consideraba perjudicial por el señor Mamani, pues, señalaba que se veía obligado a ubicarse en la cola de ingreso de los vehículos que carecen de la citada tarjeta, y esperar su pase, previo control del personal de vigilancia que maneja la tranquera mecánica, lo cual consideraba también discriminatorio.

Los integrantes de la Asociación de Propietarios y Residentes de la Urbanización La Planicie, señalaron en su defensa que buscaban cautelar la seguridad, tranquilidad y patrimonio de todos los vecinos y que con la instalación del sistema eléctrico no vulneraban algún derecho constitucional del demandante.

El Poder Judicial, en primera instancia, declaró infundada la demanda de amparo, y en segunda instancia la declaró improcedente, por lo que el señor Mamani llevó el caso hasta el TC, el cual declaró fundada la demanda, al considerar que si bien el derecho de asociación y la seguridad personal se encuentran previstos en la Constitución Política del Estado (artículo 2, incisos 13 y 24 de la Constitución Política de 1993, respectivamente), no es menos cierto que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley, sin ningún tipo de discriminación, y que los bienes de dominio y uso público le pertenecen al Estado, conforme lo establecen, respectivamente, los artículos 2°, inciso 2) y 73° de la misma norma fundamental.

El TC, señala, además: “los asociados residentes de la urbanización La Planicie pretenden establecer un sistema de control que, al margen de lo loables que puedan resultar sus objetivos, se encuentra instalado en una vía pública y que, por consiguiente, puede ser utilizado por todas las personas y no por un grupo en particular, tanto más cuando la vía pública es un elemento vital que permite el ejercicio de otros derechos constitucionales como el de tránsito o locomoción… No es razonable que quienes han decidido no asociarse o son simplemente visitantes de la Urbanización La Planicie, tengan que recibir un trato distinto en un sistema que precisamente se ha edificado sobre un bien que, como ya se ha dicho, es para uso de todas las personas. La urbanización La Planicie no es tampoco un territorio dentro de otro territorio; sus residentes, si bien son propietarios del área que ocupan sus inmuebles, no lo son, en cambio, de las vías que permiten el acceso a dicha urbanización, pues de ser así, sería igual de legítimo que se prohibiera el ingreso libre a un parque o a una plaza pública, so pretexto de la cercanía que residentes organizados pudieran tener respecto de ella”

Como se verifica, el TC declara fundada la demanda del señor Mamani Tejada, al considerar que la existencia de dos tranqueras, una eléctrica para los miembros de la Asociación, y otra mecánica para quienes no lo son, afectaba derechos fundamentales.

En época más cercana, el TC con carácter de precedente vinculante, en el Expediente Nº 3482-3005-PHC/TC (Véase http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/03482-2005-HC.html) señaló que la instalación de rejas como medida de seguridad vecinal no es, per se, inconstitucional, si se parte de la necesidad de compatibilizar o encontrar un marco de coexistencia entre la libertad de tránsito como derecho, con la seguridad ciudadana como bien jurídico. Lo inconstitucional, señala el TC sería, en todo caso, que el mecanismo implementado o la forma de utilizarlo resulte irrazonable, desproporcionado, o simplemente lesivo de cualquiera de los derechos constitucionales que reconoce el ordenamiento. 

Así, en la actualidad, si bien el TC ha admitido la posibilidad de que se coloquen rejas o tranqueras en las calles, a fin de cautelar la seguridad de la población, quienes decidan hacerlo deben buscar que tal accionar no sea irrazonable y desproporcionado, a fin de no conculcar el derecho a la libertad de tránsito u otros derechos fundamentales, como la igualdad ante la ley y la no discriminación.

Así, por ejemplo, sería desproporcionado que se coloquen rejas o tranqueras, que a partir de las 11.00 p.m. sean cerradas con candados hasta las 5.00 a.m. del día siguiente, sin posibilidad de ser abiertas durante el lapso de tiempo antes referido. En este supuesto, además de la afectación de la libertad de tránsito, se puede terminar conculcando otros derechos fundamentales, tales como la integridad personal e incluso la vida, de una persona que, por ejemplo, necesita ser trasladada de manera urgente a un centro hospitalario, por haber sufrido un mal repentino y grave a su salud. 

También, por ejemplo, sería vulnerador de los derechos a la libertad de tránsito, a la  igualdad ante la ley y a la no discriminación, el accionar del personal de seguridad de una reja o tranquera que permite el acceso de determinados ciudadanos y niega a otros, basado en el color de la piel de los mismos, o en su condición económica. 

En cambio, si se colocan tranqueras o rejas en las vías públicas a fin de cautelar la seguridad ciudadana de los vecinos de un lugar, y existe personal de seguridad que de manera permanente facilita el ingreso y/o salida de todo aquel que quiera transitar por la vía pública, sin discriminación o condicionamiento alguno, tal accionar sería constitucional.

El acceso a la jurisdicción supranacional en el Perú

Luis Martín Lingán Cabrera

luislinga@hotmail.com

La jurisdicción supranacional puede ser definida como “aquella que facilita a una persona o Estado a alcanzar un remedo judicial, a través de específicos mecanismos supraestatales, específicos, por el quebranto de una norma de derecho internacional o por estar vinculada a la defensa de los derechos fundamentales reconocidos formalmente en los convenios internacionales. En ese sentido se trata de un órgano jurisdiccional de alcance internacional, encargado de temas judiciales diversos, directos y obligatorios en el territorio de los Estados adscritos a un tratado específico de la materia”[1]

La posibilidad de acceder a la jurisdicción supranacional ha sido establecida en el artículo 205 de la Constitución Política de 1993, donde se ha establecido que agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte.

El antecedente de la comentada disposición se encuentra en el artículo 305 de la Constitución Política de 1979, en la que según se señala, debido a la persistencia del jurista Javier Valle Riestra, se insertó una fórmula que se transcribe en forma idéntica en la Constitución Política vigente. Según Chirinos Soto, “Este artículo es el favorito de Javier Valle Riestra. Representa sin duda, su contribución aislada más notable entre las muchas que ha aportado al nuevo texto constitucional. Supone que, por primera vez, la ley peruana reconoce la jurisdicción supranacional en el campo de los derechos humanos…” [2]

Según Bernales Ballesteros, la jurisdicción supranacional es una garantía adicional para la defensa de los derechos humanos. Muchas veces ellos son vulnerados por decisiones o estrategias políticas y los organismos judiciales internos pueden quedar imposibilitados de brindar la garantía judicial debida o, simplemente, pueden estar conformados por magistrados que no son independientes del poder político[3].

Por su parte, para Castañeda Otsu, “por medio de esta garantía de protección de los derechos, se otorga competencia a los órganos supranacionales para declarar la responsabilidad internacional del Estado por violación a los derechos humanos. Conforme a lo anotado, en el orden internacional constituye una verdadera garantía complementaria de los derechos humanos, una especie de amparo internacional, para la restitución del derecho vulnerado; y en el orden interno, un verdadero derecho fundamental que permite al lesionado en  sus derechos recurrir a los órganos internacionales buscando la tutela efectiva[4]

Según se señala en el artículo 114 del Código Procesal Constitucional, aprobado por Ley N 28237, para los efectos de lo establecido en el artículo 205 de la Constitución, los organismos internacionales a los que puede recurrir cualquier persona que se considere lesionada en los derechos reconocidos por la Constitución, o los tratados sobre los derechos humanos ratificados por el Estado peruano, son: el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos y aquellos otros que se constituyan en el futuro y que sean aprobados por tratados que obliguen al Perú.

Nos ocuparemos brevemente de los dos organismos internacionales a los que se hace referencia en el artículo 114 del Código Procesal Constitucional.

·                    El Comité de Derechos Humanos de la ONU: El Comité de Derechos Humanos de la ONU fue regulado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, instrumento internacional aprobado en el Perú por Decreto Ley Nº 22128.

El Comité de Derechos Humanos de la ONU, entre otras funciones, recibe, considera y conoce comunicaciones de individuos que aleguen ser víctimas de violaciones de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por parte de un Estado Parte. El Comité tiene competencia, si es que este Estado ha ratificado o se ha adherido al Primer Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El Perú aprobó este Primer Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, mediante la XVI Disposición General y Transitoria de la Constitución Política de 1979,  y el instrumento de ratificación fue del 09 de septiembre de 1980, depositado el 30 de octubre del mismo año.

Por lo tanto, el Perú ha reconocido la competencia del Comité de Derechos Humanos de la ONU para conocer quejas, peticiones o reclamos de peruanos que aleguen violaciones de sus derechos humanos por parte del Estado peruano.

Sin embargo, se afirma que la falta de un tribunal en las instancias de la ONU,  convierte a las Resoluciones del Comité de Derechos Humanos en simples recomendaciones, aún en los casos en que los Estados hayan aceptado expresamente la competencia.[5]

Uno de los últimos casos en los que ha intervenido el Comité es en el caso Karen Llantoy contra Perú, sobre prestación de servicios médicos en caso de aborto terapéutico. Este organismo internacional emitió un dictamen en el que concluye que el Estado Peruano ha inobservado los artículos 2, 7, 17 y 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al no haber garantizado que Llantoy pueda practicarse un aborto terapéutico. En mérito a ello, de conformidad con el apartado a) del párrafo 3 del artículo 2 del Pacto, el Comité de Derechos Humanos señala que el Estado Parte tiene la obligación de proporcionar un recurso efectivo que incluya una indemnización, y que debe adoptar medidas para evitar que se cometan violaciones semejantes en el futuro.[6]

·                    La Comisión Interamericana de Derechos Humanos: La Comisión Interamericana de Derechos Humanos es un órgano de la OEA. En un inicio el Estatuto de este organismo no incluía la autoridad para tramitar denuncias  individuales provenientes de personas u organizaciones que reclamaban violaciones de derechos humanos perpetradas por agentes de los Estados miembros. Sin embargo, en 1967 la OEA modificó el Estatuto de la Comisión para poder tramitar este tipo de comunicaciones[7]. En la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, se reafirma esta competencia.

La función más importante que tiene la Comisión, sin duda, es conocer las quejas que se presentan contra las violaciones a derechos humanos imputadas a los Estados del Continente Americano. Recibida la petición, la Comisión la traslada al Estado involucrado, que puede realizar observaciones respecto al cumplimiento o no de los requisitos que deben observarse para llevar un caso ante este organismo. Luego, la Comisión, de ser el caso, emite un Informe de Admisibilidad, pudiendo las partes solucionar amistosamente el problema. Si es que ello no se produce la Comisión emite una decisión sobre el fondo del asunto, pudiendo declarar la no-responsabilidad o la responsabilidad del Estado. En este último caso emite un Informe Confidencial, con recomendaciones y un plazo determinado a fin de que el Estado involucrado las cumpla. De no suceder ello, la Comisión discrecionalmente puede adoptar la decisión de emitir un Segundo Informe Definitivo, con reiteración de recomendaciones insatisfechas y otro plazo perentorio para su cumplimiento. De no aceptarse las recomendaciones, la Comisión puede publicar el Informe, el que es incorporado al Informe Anual que realiza la Comisión ante la OEA. La otra alternativa que tiene la Comisión, si las recomendaciones que se realizó en el Informe Confidencial no son satisfechas,  es presentar el caso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, si se trata de un Estado que ha aceptado la competencia contenciosa de la Corte, pudiendo terminar el caso en una sentencia con carácter vinculante e inapelable para los Estados Partes de la Convención.[8]

El Perú reconoce la competencia contenciosa de la Corte cuando en la Constitución peruana de 1979, se señaló expresamente en el segundo párrafo de su Disposición General y Transitoria Décimo Sexta, que ratificaba “la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica, incluidos sus artículos 45 y 62, referidos a la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”[9]

La Comisión y Corte Interamericana tuvieron una participación decisiva en diferentes casos, entre los cuales cabe destacar a los siguientes: Barrios Altos, Castillo Páez, Cesti Hurtado, Loayza Tamayo, Baruch Ivcher, Magistrados del Tribunal Constitucional, la Cantuta, matanza en el Penal Castro Castro, Mamérita Mestanza.

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[1] GARCIA TOMA, Víctor. “La jurisdicción supranacional y la ejecución de sentencias extranjeras”. Revista de Derecho y Ciencias Políticas, Lima-Perú, año 1993, Vol. 50, p. 328

[2] CHIRINOS SOTO, Enrique. “Constitución de 1993. Lectura y Comentario”, Editorial Nerman S.A. Segunda edición”, Lima-Perú, p. 459

[3] BERNALES BALLESTEROS, Enrique, “La Constitución de 1993. Análisis Comparado”. RAO Editora. Quinta Edición. Septiembre de 1999. Lima- Perú. p  864.

[4]CASTAÑEDA OTSU, Susana. “Jurisdicción Supranacional” en libro homenaje al destacado constitucionalista Domingo Garcìa Belaunde. “Derecho Procesal Cinstitucional”, Tomo II, (2004) pp. 1023-1066

[5] VALLÉ LABRADA, Rubio. “Introducción a la Teoría de los Derechos Humanos” Editorial Civitas S.A. Primera Edición 1998. Madrid. España. p. 113.

[6] El dictamen del Comité puede ser revisado en la Revista Palestra del Tribunal Constitucional. Año 1. Número 9. Palestra Editores 2006. Lima-Perú pp. 409-507.

[7] BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit.  p. 870.

[8] CHUMBIAUCA DIEZ, José Alejandro. “Procedimiento sobre Peticiones individuales ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos” Revista H y D. Suplemento mensual de Editora Normas Legales. Año 4. No 35. Junio del 2005. p. 3.

[9] BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit. p. 867.

La pena de muerte en las Constituciones Políticas del Perú

Luis Martín Lingán Cabrera

La pena de muerte, considerada como la sanción jurídica más drástica e irreparable que se aplica a quien ha infringido la ley penal de un Estado, ha sido regulada en las diversas Constituciones Políticas de nuestro país.

De una revisión de nuestros textos constitucionales se puede establecer que las de 1823, 1826 y 1828, respecto a la aplicación de la pena de muerte, tenían fórmulas similares. En la primera se decía que el Código Criminal limitará, en cuanto sea posible, la aplicación de la pena capital a los casos que exclusivamente la merezcan. En la segunda, sólo se decía que el Código Criminal limitará, en cuanto sea posible, la aplicación de la pena capital. En la tercera se señala que la pena capital se limitará al Código Penal (que forme el Congreso) a los casos que exclusivamente la merezcan.

En las Constituciones Políticas de 1834 y 1839 no se establece en forma expresa y positiva alguna fórmula respecto a la aplicación de la pena de muerte. Sin embargo, en ambas se prescribe como atribución del Poder Ejecutivo y del Presidente de la República, respectivamente, conmutar a un criminal la pena capital, previo informe del Tribunal o Juez de la causa, siempre que concurran graves y poderosos motivos, y que no sean los casos exceptuados por la ley.

La Constitución Política de 1856 fue de corte abolicionista, al prescribirse en su artículo 16 que la vida humana es inviolable. La ley no podrá imponer pena de muerte.

Las Constituciones Políticas de 1867, 1920, 1933, 1979, 1993 regularon la aplicación de la pena de muerte para ciertos delitos. Así, en la Constitución de 1867 se estableció que la ley no puede imponer la pena de muerte sino por el crimen de homicidio calificado. En la de 1920 se prescribió que la ley no puede imponer la pena de muerte sino por el crimen de homicidio calificado y por el de traición a la Patria, en los casos que determine la ley. En la de 1933 se estableció que la pena de muerte se impondrá por delitos de traición a la patria y homicidio calificado, y por todos aquellos que señale la ley. En la de 1979 se prescribió que no hay pena de muerte, sino por traición a la Patria en caso de guerra exterior. Y en la de 1993, se ha prescrito que la pena de muerte sólo puede aplicarse por el delito de traición a la patria en caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú es parte obligada.

La reserva de la investigación y el secreto de alguna actuación o documento de la investigación según el Código Procesal Penal del 2004

Luis Martín Lingán Cabrera



luislinga@hotmail.com

El Código Procesal Penal del 2004 (en adelante CPP2004), como se sabe, viene entrando en vigencia de manera progresiva en diferentes distritos judiciales del país.

Se busca así dejar de lado el sistema procesal penal mixto-inquisitivo y adoptar uno de corte acusatorio garantista, en similar camino al seguido por otros países de la región.

Como aspectos positivos del Código, se señalan, entre otros, a los siguientes:

- Privilegia la oralidad, propiciando de esta manera la celeridad.

- Potencia la publicidad de los procesos judiciales.

- Brinda una mayor protección a los derechos del procesado, sin desconocer los de la víctima.

- Garantiza la imparcialidad del juzgador.

- Hace efectiva la igualdad de armas entre representante del Ministerio Público y los abogados de la Defensa.

- Adecúa las funciones y roles de los representantes del Ministerio Público y del Poder Judicial a lo dispuesto en la Constitución Política de 1993. El primero conduce desde su inicio la investigación del delito (art. 159.4), y el segundo administra –imparte- justicia (art. 138)

En el artículo 324, inciso 2, del CPP2004, se encuentra regulada una disposición que faculta al Fiscal disponer el secreto de alguna actuación o documento durante el desarrollo de la investigación preparatoria, primera etapa del proceso penal (las otras dos son la etapa intermedia y el juicio oral).

El secreto de alguna actuación o documento de la investigación es una figura diferente a la investigación reservada que también se regula en el artículo 324 del CPP2004, tal como se puede verificar de una lectura del referido artículo, en el cual se señala lo siguiente:

“Art. 324.-

1. La investigación tiene carácter reservado. Sólo podrán enterarse de su contenido las partes de manera directa o a través de sus abogados debidamente acreditados en autos. En cualquier momento pueden obtener copia simple de las actuaciones.

2. El Fiscal puede ordenar que alguna actuación o documento se mantenga en secreto por un tiempo no mayor de veinte días, prorrogables por el Juez de la Investigación Preparatoria por un plazo no mayor de veinte días, cuando su conocimiento pueda dificultar el éxito de la investigación. La Disposición del Fiscal que declara el secreto se notificará a las partes.

3. Las copias que se obtengan son para uso de la defensa. El abogado que las reciba está obligado a mantener la reserva de la ley, bajo responsabilidad disciplinaria. Si reincidiera se notificará al patrocinado para que lo sustituya en el término de dos días de notificado. Si no le hiciera se nombrará uno de oficio”

De lo regulado en el artículo 324 del CPC2004, se puede colegir:

- No es lo mismo hablar de una investigación reservada que una investigación en la que se ha declarado alguna actuación o documento en secreto.

- La regla general es que la investigación sea reservada, esto es, solamente las partes involucradas en la misma pueden tener conocimiento de los actuados, y no otras personas, existiendo el deber de las partes de mantener esa reserva.

- Excepcionalmente, se puede declarar el secreto de alguna actuación o documento durante la investigación. En este supuesto ni siquiera las partes involucradas en la misma podrán tener conocimiento de lo que se ha considerado secreto, menos otras personas, ajenas a la investigación.

- Quien declara el secreto de alguna actuación o documento de la investigación es el Fiscal a cargo de la misma.

- El plazo por el cual se puede declarar en secreto alguna actuación o documento de la investigación es de veinte días, se entiende naturales.

- Para declarar el secreto antes señalado, el Fiscal emitirá una Disposición, la cual debe ser motivada, respecto a las razones por la cual ha adoptado tal decisión.

- La Disposición mediante la cual el Fiscal declara en secreto alguna actuación o algún documento deberá ser notificada a las partes.

- El plazo de veinte de días, por el que cual se ha declarado en secreto alguna actuación o documento de la investigación puede ser prorrogado por veinte días naturales más, ya no por el Fiscal, sino por el Juez de la Investigación Preparatoria. Se entiende que el Fiscal deberá realizar un requerimiento de prórroga al referido Juez, debiendo fundamentar su requerimiento.

- El Juez de la Investigación Preparatoria puede acceder o no al pedido de prórroga del secreto que realiza el Fiscal.

- Se entiende que la resolución emitida por el Juez de la Investigación Preparatoria, ya sea accediendo a la prórroga del secreto o denegándola, también se deberá notificar a las partes.

- Se comprende que se puede declarar en secreto la investigación, durante las diligencias preliminares o cuando ya se ha formalizado la investigación preparatoria, hasta antes de la culminación de la misma.

La posibilidad que tiene el Fiscal de declarar en secreto alguna actuación o documento de la investigación es algo positivo, a fin de asegurar el éxito de la misma, pero debe ser utilizada de manera razonable y proporcional, a fin de no afectar arbitrariamente el derecho a la defensa que le asiste a la persona que está sometida a la investigación o quien se vea perjudicado por tal medida.

¿Se debe preguntar la religión que profesan a los investigados por algún delito?

Luis Martín Lingán Cabrera



luislinga@hotmail.com

En las investigaciones que se realizan en las Fiscalías del país, así como en los juzgamientos ante los órganos jurisdiccionales, es común que se pregunte la religión que profesan los declarantes.

Esta costumbre ha sido cuestionada por cierto sector de la población, pues se afirmaba que afectaba el derecho a guardar reserva sobre las convicciones religiosas, previsto y penado en el artículo 2, inciso 18, de la Constitución Política de 1993.

Ya con ocasión del Censo llevado a cabo en el país en el año 2007, se generó una polémica cuando el Presidente Alan García, días antes a la realización del mismo, hizo un llamado “a no responder a la pregunta del censo sobre convicciones religiosas que ha provocado la discordia entre católicos y evangélicos, invocando el derecho a la reserva sobre convicciones religiosas que reconoce la Constitución…” (Véase http://forocristiano.iglesia.net/showthread.php/29043-Cat%C3%B3licos-y-el-censo-peruano).

Recientemente, el Tribunal Constitucional peruano en el Expediente 06111-2009/PATC, se ha pronunciado sobre esta práctica de realizar preguntas sobre la religión a los declarantes en los procesos judiciales, ante una demanda de amparo presentada por don Jorge Manuel Linares Bustamante, señalando lo siguiente:

- La interrogante resulta en abstracto impertinente además de invasiva en relación con la libertad religiosa (facultad de mantener reserva sobre las convicciones religiosas), pues se inquiere por un dato que en nada contribuye al objetivo del proceso penal o en general a la administración de justicia (fundamento 63).

- El objetivo del proceso penal es la búsqueda de la verdad en torno a la comisión o no de un hecho punible, así como la determinación de las responsabilidades o irresponsabilidades según el caso. En nada contribuye a la materialización de tales propósitos el conocer si una persona profesa o no la religión católica (también, si es atea o agnóstica). (Fundamento 65)

- Pueden existir casos excepcionales en los que este tipo de preguntas se hagan absolutamente necesarias o convenientes para los objetivos de la investigación (por ejemplo, si un delito es perpetrado por un móvil relacionado con el fanatismo religioso) (Fundamento 66).

- La prohibición de indagar injustificadamente sobre la religión del compareciente no debe limitarse solo a las autoridades judiciales, sino por igual razón, debe extenderse a toda autoridad o funcionario públicos, en tanto que “los derechos constitucionales informan y se-irradian por todos los sectores del ordenamiento jurídico (Exp. Nº 976-2001-AA-/TC, fundamento 5) (Fundamento 67).

FE DE ERRATAS:

En el artículo anterior titulado ¿La acción penal por delito de violación a la intimidad debe ser promovida por el Ministerio Público” se citó al profesor Peña Cabrera Freyre, entre comillas, sin embargo, por error al momento de ingresar el artículo al blog se omitió consignar el pie de página correspondiente, siendo el siguiente: “ PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, "Derecho Penal, parte Especial", Tomo I, IDEMSA, Lima-Perú, Segunda Reimpresión, febrero del 2010, p. 510“

¿La acción penal por delito de violación a la intimidad debe ser promovida por el Ministerio Público?

Luis Martín Lingán Cabrera



luislinga@hotmail.com

En el artículo 154 del Código Penal peruano se ha regulado el delito de violación a la intimidad en los siguientes términos:

"El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instrumentos, procesos técnicos u otros medios, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

La pena será no menor de uno ni mayor de tres años y de treinta a ciento veinte días multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de la manera antes prevista.

Si utiliza algún medio de comunicación social, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años y de sesenta a ciento ochenta días multa"

El delito antes mencionado se encuentra regulado en el Capítulo II, del Título IV, delitos contra la libertad, del Libro Segundo del Código Penal, señalándose en el artículo 158 del referido cuerpo punitivo, que los delitos previstos en ese capìtulo son perseguibles por acción privada.

Según lo prescrito en el artículo 1.1 del Código Procesal Penal del 2004 (en adelante CPP2004) "la acción penal es pública. Su ejercicio en los delitos de persecusión pública, corresponde al Ministerio Público. La ejercerá de oficio, a instancia del agraviado por el delito o por cualquier persona, natural o jurídica, mediante acción popular"

Por su parte en el inciso 1.2 del mismo CPP2004, se señala que "en los delitos de persecusión privada corresponde ejercerla al directamente ofendido por el delito ante el órgano jurisdiccional competente. Se necesita la presentación de querella"

En el artìculo 459 del CPP2004, se indica que "en los delitos sujetos a ejercicio privado de la acciòn penal, el directamente ofendido por el delito formulará querella, por sí o por su representante legal, nombrado con las facultades especiales establecidas en el Código Procesal Civil, ante el Juzgado Penal Unipersonal“

Al respecto, el profesor Peña Cabrera Freyre señala que "en el régimen de persecusión penal opera un sistema mixto, uno, el de mayor raigambre y extensión, que corresponde al Ministerio Público (acción penal pública) y, el otro que se le confiere únicamente al titular del bien jurídico (acción penal privada), que tiene una incidencia mucho menor, en vista de su propia naturaleza. El legislador, en el caso de los delitos contra la intimidad, ha seguido el segundo de los regímenes de persecusión, puesto que ha fijado en el artículo 158º de C.P., que estos delitos son perseguibles a instancia del agraviado, en vista, tal vez, el carácter de estos injustos que afectan una esfera muy ligada a la personalidad humana, tal como acontece en el caso de los delitos contra el honor"(Peña Cabrera Freyre. "Derecho Penal, Parte Especial", Tomo I, Editorial IDEMSA, febrero de 2010, p.510)

Es decir, en aplicación de las disposiciones legales antes citadas, no le corresponde al Ministerio Público promover la acción penal por el delito de violación a la intimidad, correspondiendo al que se considera ofendido por la comisión de este hecho delictivo presentar la querella correspondiente ante el Juzgado Penal Unipersonal.

¿Debe establecerse el control previo de la constitucionalidad de las leyes en el Perú?

Luis Martín Lingán Cabrera

En el periódico mensual de Gaceta Jurídica “La Ley”, Nº 40, página 14, se publica una nota en la que se señala que el presidente del Supremo Tribunal Federal, Cezar Peluso, manifestó que propondría a Dilma Rousseff que el STF realice un control previo de constitucionalidad de los proyectos aprobados por el Congreso y que se destina a la sanción por parte de la Presidenta (del Brasil).

Luego de leer la nota antes señalada me surgió una inquietud respecto a si sería conveniente establecer un control previo de la constitucionalidad de las leyes en el Perú, es decir, establecer que antes de que una ley entre en vigencia, se haya revisado y determinado previamente su constitucionalidad por un órgano determinado, que en el caso del Perú podría ser el Tribunal Constitucional.

Revisando algunas lecturas que nos permitan tener luces sobre el tema, encontré una sentencia del Tribunal Constitucional peruano, expedida en el Expediente Nº 0018-2009/TC (Véase texto completo en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00018-2009-AI%20Resolucion.pdf), en cuyo fundamento 18 se señala “es por tanto conveniente la implementación en estricto de un sistema de control previo de constitucionalidad de los instrumentos internacionales (tratados), previa reforma constitucional de acuerdo a lo establecido en el artículo 206 de la Constitución”

En la sentencia en mención, los magistrados del Tribunal Constitucional no se pronuncian respecto a la conveniencia de instaurar un control previo de la constitucionalidad de la totalidad de las leyes expedidas en el Perú, sino tan solo de la conveniencia de un control previo de la constitucionalidad de los instrumentos internacionales (tratados).

Sin embargo, consideramos que el tema planteado puede ser materia de debates académicos y de elaboración de trabajos de investigación que permitan determinar la viabilidad, necesidad y conveniencia o no de instaurar un sistema de control previo de la constitucionalidad de las leyes en nuestro país, a cargo de un órgano como podría ser el Tribunal Constitucional, por lo que lo sugerimos como un tema de discusión y análisis.

¿Debe establecerse que el Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la República pueda interponer demandas de inconstitucionalidad?

Luis Martín Lingán Cabrera

luislinga@hotmail.com

Actualmente en nuestro país, la demanda de inconstitucionalidad de las leyes puede ser interpuesta por determinadas personas legitimadas, que a tenor de lo establecido en el artículo 203 de la Constitución Política de 1993 son los siguientes: el Presidente de la República, el Fiscal de la Nación, el Defensor del Pueblo, el 25% del número legal de congresistas, los Presidentes Regionales; cinco mil ciudadanos, salvo que sea una Ordenanza Municipal la norma cuestionada, en cuyo caso se necesita que la interpongan el 1% de los ciudadanos de la respectiva circunscripción territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado; los alcaldes provinciales, los Colegios Profesionales en materia de su especialidad.

Como se verifica, en la anterior relación no se considera al Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la República, como legitimado para interponer demandas de inconstitucionalidad.

Este hecho determinó, por ejemplo,  que la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra algunos artículos de la Ley de Carrera Judicial Nro. 29277, sea interpuesta por la Fiscal de la Nación, a solicitud de la Corte Suprema de Justicia de la República.

Debe tenerse en cuenta que el propio Tribunal Constitucional, al emitir la sentencia en la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley de la Carrera Judicial, se ha pronunciado a favor de concederle legitimidad al Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la República, a fin de que pueda interponer demandas de inconstitucionalidad, al señalar en el fundamento 4 de la sentencia emitida en el Expediente Nº 00006-2009-PI/TC, lo siguiente:

“En cuanto a ello este Colegiado, si bien es consciente que es el Poder Constituyente el órgano que define las atribuciones, competencias, facultades, y derechos que configuran nuestro Estado, y es jurídicamente válido que haya determinado las personas con legitimidad extraordinaria para accionar en los procesos de inconstitucionalidad, estima que bien pudo haber incluido al Presidente de la Corte Suprema de la República, en tanto funcionario de la  más alta investidura del Poder Judicial, tal como lo hace con los otros poderes del Estado, máxime si la emisión de alguna norma con rango legal le podría afectar”

Así, si se quiere legitimar al Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la República para interponer demandas de inconstitucionalidad, deberá reformarse el artículo 203 de la Constitución Política de 1993, para lo cual pueden seguirse cualquiera de los procedimientos de reforma establecidos en el artículo 206 del mismo texto constitucional: a) Aprobación de la reforma por mayoría absoluta del número legal de miembros del Congreso y  ratificada mediante referéndum; o b)Aprobación de la reforma en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas.