Si los hechos imputados por la Fiscalia no
constituyen el delito que ha considerado tal entidad, pero pueden
configurar otros delitos ¿Debe declararse fundada o infundada la
excepción de improcedencia de acción?
En resolución emitida en la Casación N°
468-2019-Lima, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de
Justicia de la República, declara infundados recursos de Casación
presentados contra una resolución de una Sala de apelaciones que
revocó una resolución de primera instancia que había declarado
fundada una excepción de improcedencia de acción, declarándola
infundada.
En el caso se procesó a unas personas, a quienes
-según se lee en el Considerando primero de la resolución
casatoria-, se le imputó haber cometido el delito de colusión
agravada (Art. 384, último párrafo, del Código Penal), pues, dos
de ellos, en su condición de funcionarios públicos de la Biblioteca
Nacional del Perú, habrían concertado con representantes de dos
Empresas, en una operación de reconocimiento de crédito tributario
del 30%, equivalente a la tasa de impuesto a la renta de tercera
categoría aplicable sobre el monto efectivamente reinvertido,
previsto en la Ley 28086 -Ley de democratización del Libro y fomento
de la Cultura. Con esta finalidad- se señala- los funcionarios de la
referida entidad pública emitieron dos Constancias de Ejecución de
Programa de Reinversión de utilidades del año 2011, a favor de las
aludidas empresas, a pesar de que ellas no cumplieron con los
requisitos exigidos en las normas señaladas para ser acreedoras de
dicha constancia, con la que se presentaron a la Administración
Tributaria y lograron indebidamente un descuento en el pago del
impuesto a la renta, con un perjuicio al fisco de quinientos cuarenta
y seis mil doscientos soles. (Fundamento 1).
En el proceso se presentó una excepción de
improcedencia de acción, que fue declarada fundada en primera
instancia. Ante la presentación de un recurso de apelación, la Sala
respectiva revoca esta primera decisión, declara infundada la
excepción, al considerar que si bien no se está ante un delito de
colusión, se configurarían al menos otros cinco delitos.
Contra esta decisión tanto el Ministerio Público y
el abogado de uno de los investigados presentaron recurso de
Casación. El primero cuestiona que la Sala limitó el alcance del
tipo penal de colusión, específicamente el vocablo “operación”
(Fundamento 3). El segundo considera que la Sala Superior sobrepasó
el límite establecido en el Acuerdo Plenario 4-2007/CJ-116, que,
conforme al principio acusatorio, el Ministerio Público es el único
persecutor de la acción penal (Fundamento 4)
La Corte Suprema desarrolla la excepción de
improcedencia de acción, señalando que: “ como se señaló en la
sentencia casatoria 86-2021/Lima, de veintidós de noviembre de dos
mil veintiuno, Fundamento Jurídico Segundo, la excepción de
improcedencia de acción está expresamente autorizada por el
artículo 6, numeral 1, literal b), del CPP. Se trata, como toda
excepción, de una línea de oposición del imputado (a la promoción
de la acción penal en su contra, agregamos); y, cuando se refiere a
excepciones procesales, ésta se dirige a denunciar la falta de
presupuestos procesales, que importan que no se está ante la válida
constitución del proceso en contra del imputado. La excepción de
improcedencia de acción incide en un presupuesto procesal objetivo,
que permite al imputado alegar que: “[…] el hecho no constituye
delito o no es justiciable penalmente”. La jurisprudencia ha
precisado, al respecto, que esta excepción persigue evitar la
prosecución de un proceso por falta de objeto, pues los hechos
imputados (materia de la disposición fiscal de formalización de la
investigación preparatoria o de la acusación fiscal –si ésta ya
se formuló–) no son típicos (no se subsumen en un tipo
delictivo), no constituyen un injusto penal (presencia de una causa
de justificación) o cuando está presente una circunstancia personal
de exclusión de pena (excusa legal absolutoria) o no concurre una
condición objetiva de punibilidad. También se tiene reconocido que
esta excepción igualmente comprende todos aquellos casos de
exclusión de la imputación objetiva y de la imputación subjetiva.
Asimismo, se ha determinado que debe estarse al hecho tal y como ha
sido narrado por el Ministerio Público, sin que se agreguen datos
distintos o se analice prueba para negar algún dato de hecho
introducido en el acto de imputación fiscal” (Fundamento de
derecho segundo).
Además, la Corte Suprema, cita a diversos autores
que han trabajdo aspectos referidos al delito de Colusión,
señalando: “El delito de colusión, que tiene dos variantes:
simple y agravada –según la nomenclatura fijada por el
legislador–, incorpora como notas esenciales no solo que es,
formalmente, un delito especial propio, y, materialmente, un delito
de infracción de deber y, de otro lado, un delito gestión, de
defraudación de la gestión [VÍLCHEZ CHINCHAYÁN, RONALD:
Delitos contra la Administración Pública, Editores del Centro,
Lima, 2021, p. 304]. El funcionario o servidor público debe
haber intervenido materialmente en un contrato, concesión u
operación; esto es, ha de haber tomado una decisión en un contexto
negocial –en un acuerdo o decisión donde está involucrado el
patrimonio estatal, el gasto público– que está en condiciones de
resultar perjudicial para el Estado. La figura del último párrafo
del artículo 384 del Código Penal (colusión agravada) requiere que
produzca un determinado resultado, perjudicial al patrimonio estatal,
por lo que en este supuesto se trata de un delito de resultado de
lesión–. Lo que se requiere, como conducta típica es que el
funcionario o servidor público –con capacidad de decidir el
resultado del proceso– se ponga de acuerdo con los terceros
interesados en detrimento de los intereses patrimoniales del Estado
–es un delito de participación necesaria y, por ello, se impone el
acuerdo entre el agente oficial competente, que abusa del cargo, y el
interesado–.” (Fundamento de derecho tercero).
Se agrega, luego, “Es de resaltar, en cuanto al
ámbito de comprensión típica de los negocios jurídicos
comprendidos en el delito de colusión –el marco en el que se va a
cometer la conducta defraudatoria–, que el tipo delictivo se
circunscribe a la “[…] adquisición o contratación pública de
bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo
del Estado”. Sin duda, en estos negocios jurídicos el Estado es
parte y están comprendidas las diversas etapas (obtención de la
buena pro, celebración del contrato o acuerdo, ejecución del mismo
o prórroga) de los (i) procesos de competencia reglados en general
(adquisiciones de bienes y servicios materia de diversos procesos de
selección previstos en la ley de la materia); (ii) acuerdos
específicos o concretos para prestaciones de bienes y/o servicios;
(iii) concursos de precios; (iv) ejecuciones de subastas públicas;
(v) celebraciones de contrataciones públicas nacionales o
internacionales; (vi) formulación de ajustes (adecuación o
reacomodo de un negocio jurídico para ajustar precios, plazos,
remuneraciones, servicios, etcétera); (vii) celebración de
contratos sobre procedimientos de liquidación (culminación de
contratos celebrados con el Estado). Asimismo, expresamente comprende
(viii) las concesiones, en cuya virtud el Estado otorga a los
particulares la gestión y explotación de los servicios públicos,
obras públicas de infraestructura o recursos públicos; y, (ix) las
denominadas “cualquier otra operación semejante” en las que el
Estado interviene como parte, esto es, las actividades referidas, por
ejemplo, a expropiaciones, negociaciones internacionales de deuda
externa, indemnizaciones, operaciones tributarias [ABANTO VÁSQUEZ,
MANUEL: Los delitos contra la Administración Pública en el Código
Penal Peruano, Editorial Palestra, Lima, 2003, p. 312]. En
materia de “operaciones tributarias” bajo el contexto negocial,
propia del delito de colusión, un supuesto que podría presentarse
se daría en el marco de los denominados contratos ley o de
estabilidad jurídica, al amparo del artículo 62 in fine de la
Constitución, que en cuanto contrato de inversión fija marcos
jurídicos al tiempo de su celebración, desde la legislación
vigente, y, asimismo, que sus cláusulas no pueden ser modificadas
por una legislación posterior (sus cláusulas son inmodificables y
la nueva ley no las alcanza) [GUTIÉRREZ CAMACHO, WALTER: El
contrato ley. En: AA.VV.: La Constitución Comentada, Tomo II,
Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 872]. Por lo demás,
la STC 0005-2003-AI/TC, de tres de octubre de dos mil tres, afirmó
que uno de los ámbitos del contrato-ley puede ser lo tributario, sin
perjuicio de que puedan comprenderse los supuestos en que tal
contrato constituya en un contrato administrativo [FJ 34]. “
(Fundamento de derecho tercero).
La Corte Suprema considera que en el caso no existen
elementos para señalar que se ha configurado el delito de colusión,
pero considera que existen elementos para afirmar que se han cometido
otros delitos. Tampoco considera que se haya afectado la potestad del
Ministerio Público de perseguir el delito o ejercitar la acción
penal.
En tal sentido considera que la decisión impugnada
mediante la cual se declaró infundada la excepción de improcedencia
de acción ha sido emitida conforme a derecho, por lo que declara
infundados los recursos de Casación.
Aquí se puede encontrar la referida resolución:
https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/9ad502004551f93fa609ee807c1f73f9/CAS+468-2019++ACUMULA+CAS+1892-2021.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=9ad502004551f93fa609ee807c1f73f9
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