El derecho a ser juzgado en un plazo razonable según el Tribunal Constitucional peruano (El caso Chacón Málaga)

Luis Martín Lingán Cabrera

Controversia ha generado una sentencia expedida por el Tribunal Constitucional peruano (en adelante TC), en el Expediente Nº 3509-2009-PHC/TC, sobre un hábeas corpus interpuesto a favor de don Walter Segundo Gaspar Chacón Málaga, por presunta vulneración del derecho al plazo razonable y libertad personal.

En la decisión expedida en última y definitiva instancia, el TC declaró fundado el hábeas corpus y ordenó se excluya al señor Chacón Málaga del proceso penal que se le seguía por la presunta comisión del delito de enriquecimiento ilícito.

El General Chacón venía siendo juzgado por el lapso de 08 años, diez meses y veinte días al momento de expedirse la sentencia del TC, por lo que se alegaba la afectación del derecho al plazo razonable y a la libertad personal.

El derecho a un plazo razonable no se encuentra expresamente reconocido en el texto constitucional peruano de 1993. Sin embargo, sí lo está en tratados internacionales que han sido suscritos y ratificados por el Estado peruano.

Así, en el artículo 14 inciso 3. c. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se dice: “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: …A ser juzgado sin dilaciones indebidas”

Por su parte, en el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos se establece que: “Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella…”

Las anteriores disposiciones, al estar contenidas en tratados internacionales celebrados por el Estado peruano y en vigor, forman parte del derecho nacional (Art. 55 de la Constitución Política). En consecuencia, “forman parte del ordenamiento jurídico interno, son derecho válido, eficaz, y en consecuencia, de aplicación inmediata” (Exp. Nº 2432-2007-PHC/TC, fundamento 10).

Debe precisarse, sin embargo, que el TC ha considerado que el derecho a un plazo razonable es un derecho implícito del derecho a un debido proceso (Véase referencialmente Expedientes 895-2001-AA/TC y 3509-2009-PHC/TC), el cual tiene reconocimiento expreso en el artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política.

A fin de establecer la vulneración o no del contenido constitucionalmente protegido del derecho al plazo razonable del proceso, el TC, recogiendo jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en reiteradas resoluciones ha señalado que en cada caso concreto debe analizarse los siguientes criterios: 1) La actividad procesal del interesado. 2) La conducta de las autoridades judiciales y 3) La complejidad del asunto.

Según los magistrados del TC, en el caso del General Chacón, no se apreció que éste haya realizado alguna actuación dilatoria. Si bien reconoce que dado el número de imputados, el proceso puede ser considerado como complejo, sin embargo, señala que los jueces a cargo del mismo, fueron negligentes al no haber desacumulado oportunamente el mismo, a fin de agilizar el juzgamiento. En consecuencia, al atribuir la demora en el trámite del proceso al accionar de los magistrados que lo tenían a su cargo, el TC, considera que se ha vulnerado el derecho a ser juzgado en un plazo razonable.

Lo novedoso y fuente de controversia de la sentencia del TC ha sido la consecuencia que el TC establece para la comprobación de la vulneración del derecho a un plazo razonable.

Según el TC, en la doctrina y jurisprudencia internacional, ante la verificación de la conculcación del derecho a un plazo razonable, se han adoptado diversas consecuencias. Algunas de tipo compensatoria, tendientes a resarcir económicamente al afectado por el daño causado. Otras, sancionatorias, dirigidas a imponer sanciones administrativas a los responsables de la dilación en el juzgamiento. Y finalmente, las de tipo procesal, que determinan la nulidad y el sobreseimiento del proceso.

El TC considera que la tercera postura es la que se condice con los fines de los procesos constitucionales. Según el referido tribunal, la violación del derecho al plazo razonable “provoca el nacimiento de una prohibición para el Estado de continuar con la persecución penal fundada en la pérdida de la legitimidad punitiva derivada del quebrantamiento de un derecho individual de naturaleza fundamental”. En mérito a ello, el TC dispone la exclusión del señor Chacón Málaga del proceso penal que se tramitaba en su contra.

Debe precisarse que con la decisión del TC no se establece la inocencia del señor Chacón Málaga, sino su apartamiento del proceso penal, sin dilucidarse su participación o no en los hechos materia de su juzgamiento.

La decisión del TC, sin duda, seguirá siendo materia de debate en los próximos días, pues en mérito a ella, varias personas procesadas penalmente estarían preparando la interposición de hábeas corpus por considerar que se encuentran en situaciones similares a la del señor Chacón Málaga. Corresponderá a los jueces analizar detenidamente cada uno de ellos a fin de expedir la decisión correcta.

El plazo de prescripción para la interposición de una demanda de inconstitucionalidad

Luis Martín Lingán Cabrera

El ordenamiento jurídico, según el tratadista austriaco Hans Kelsen, es un sistema de normas estructuradas jerárquicamente entre sí, con la norma fundamental ubicada en la parte más alta del mismo (Pirámide Jurídica de Hans Kelsen).


En la mayoría de Estados del mundo, la norma fundamental se denomina Constitución Política y para realizar el control jerárquico y proteger su supremacía respecto a normas de inferior jerarquía, se necesitó contar con organismos responsables de tan delicada labor. En el Perú, se creó para ello el Tribunal Constitucional (en adelante TC).

El mecanismo para acusar la vulneración de la Constitución, por parte de una norma con rango de ley es la demanda de inconstitucionalidad, que en nuestro país, puede ser interpuesta por el Presidente de la República, el Fiscal de la Nación, el Defensor del Pueblo, el 25% del número legal de congresistas, los Presidentes Regionales; cinco mil ciudadanos, salvo que sea una Ordenanza Municipal la norma cuestionada, en cuyo caso se necesita que la interpongan el 1% de los ciudadanos de la respectiva circunscripción territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado; los alcaldes provinciales, los Colegios Profesionales en materia de su especialidad.

El plazo para interponer una demanda de inconstitucionalidad es de 6 años, contados a partir de la publicación de la norma cuestionada, excepto para los Tratados, en que el plazo es de 6 meses, por disposición del artículo 100 del Código Procesal Constitucional. Si se interponen demandas de inconstitucionalidad, transcurridos estos plazos, serán declaradas improcedentes, al haber operado la prescripción.

Así, por ejemplo, recientemente, en el Expediente 00021-2009-PI/TC, el TC declaró improcedente una demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la Resolución Legislativa Nº 27998, que aprueba la adhesión al Tratado Internacional denominado "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad", publicada en el Diario Oficial El Peruano el 12 de junio de 2003, por haberse presentado fuera del plazo de 6 meses de publicada la referida norma, y por lo tanto, haber operado la prescripción.

En varias oportunidades nos hemos preguntado cuál es el plazo para cuestionar mediante una demanda de inconstitucionalidad disposiciones legales expedidas con anterioridad a la existencia del TC.

Para estos casos, en el Expediente Nº 0044-2004-AI/TC, el TC, al pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley Nº 1801 (Ley que declara oficiales e intangibles la letra y música del Himno Nacional), publicada en febrero de 1913, precisó que el plazo de 6 años debía computarse a partir del día en que el Tribunal quedó constituido, vale decir, desde el 24 de junio de 1996.

Sin embargo, como en el gobierno de Alberto Fujimori fueron defenestrados tres magistrados del TC, lo cual imposibilitó el trámite de un considerable número de demandas de inconstitucionalidad entre el 30 de mayo de 1997 y el 18 de noviembre del 2000 -fechas de restitución y reposición de los magistrados, respectivamente-, según el propio TC, este tiempo no debe considerarse para computar el plazo de 6 años en que se produce la prescripción.

En consecuencia, demandas de inconstitucionalidad contra leyes expedidas en fecha anterior a la constitución del TC, pudieron ser interpuestas hasta el 08 de diciembre del 2005. Las presentadas en fecha posterior serán declaradas improcedentes por el TC.

El derecho de reunión y el hábeas corpus

Luis Martín Lingán Cabrera

Se dice que el ser humano no vive solo, como una barquilla flotando en el océano de la vida, sin timón y sin orientación, sino que vive en unión con otras personas, en sociedad. El ser humano es un ser de relación, desenvuelve su existencia en grupos sociales, pues tiene una conducta sociable. Una de las manifestaciones de esta conducta es el acto de reunirse, por diferentes motivos e intereses.


Reunión significa: unir, juntar, congregar. Por el derecho de reunión las personas pueden unirse, juntarse o congregarse en un espacio determinado, de manera pacífica y sin armas, con diversas finalidades u objetivos lícitos.


El derecho de reunión es regulado en el artículo 20 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 21 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 15 de la Convención Americana de Derechos Humanos. En el artículo 2.12 del texto constitucional de 1993 se establece lo siguiente: "toda persona tiene derecho a reunirse pacíficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al público no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas y vías públicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos comprobados de seguridad o de sanidad públicas"

Pero para la real vigencia de un derecho no es suficiente su sola consignación en alguna norma internacional o nacional, sino es necesario también la regulación de algunos instrumentos procesales que permitan protegerlo y sacarlo victorioso ante la amenaza o vulneración del mismo. Estos instrumentos procesales son las garantías constitucionales.

De una revisión del artículo 37 inciso 7 del Código Procesal Constitucional, aprobado por Ley Nº 28237, puede apreciarse que el derecho de reunión es protegido por el proceso constitucional de amparo. Sin embargo, en el artículo 360 de la Ley Nº 26859, Ley Orgánica de Elecciones, se ha establecido que en defensa del derecho de reunión –se entiende ejercitado con un fin político, en el marco de un proceso electoral- es procedente el hábeas corpus, el cual deberá resolverse dentro de las veinticuatro horas, bajo responsabilidad.

La razón para establecer la procedencia del hábeas corpus como mecanismo de defensa del derecho de reunión, ejercido en el marco de un proceso eleccionario, y no el amparo, como se lo hace para otro tipo de reuniones, estaría determinada por el hecho de necesitarse una reacción judicial inmediata de la autoridad judicial, característica del hábeas corpus, que permita frenar una acción u omisión arbitraria que pretenda impedir u obstaculizar la realización de una reunión (movilización, desplazamiento o mitin), programados en el marco de unas elecciones. De lo contrario, debido a los plazos existentes en estos procesos, la garantía constitucional devendría en ineficaz.

Consideramos, sin embargo, que el legislador debe sistematizar expresamente estas disposiciones legales, realizando una precisión en el artículo 37 inciso 7 del Código Procesal Constitucional, estableciéndose que en defensa del derecho de reunión ejercitado con un fin político, en el marco de un proceso electoral, de conformidad con lo prescrito en el artículo 360 de la Ley Nº 26859, el mecanismo procesal a utilizar es el hábeas corpus.

El delito de violación sexual entre cónyuges en la legislación peruana

Luis Martín Lingán Cabrera

I.- Introducción

El 01 de diciembre pasado, al celebrarse el Día Mundial de Lucha contra el SIDA, un periodista de un medio de comunicación me preguntó si una persona que portaba el virus HIV obligaba mediante violencia o amenaza a su esposa a mantener relaciones sexuales sin protección, cometía delito de violación sexual.


El comunicador ponía así en debate un tema que mereció mi atención en el año 2000 y que motivó la redacción de un trabajo denominado “El delito de violación sexual entre cónyuges”, publicado en la Revista Jurídica Electrónica Cajamarca (http://www.derechoycambiosocial.com/rjc/REVISTA1/revista.htm).


En el referido trabajo sustentamos la posición de que en nuestro sistema jurídico la violación sexual entre cónyuges (dentro del matrimonio) es posible de configurarse como hecho delictivo, basándonos en apuntes doctrinarios y en la propia legislación.


Si bien la doctrina mayoritariamente está de acuerdo en lo referente a que es posible la configuración del delito de violación sexual entre cónyuges, en algunos claustros, incluso en la actualidad, todavía existe renuencia a aceptar esta posición.


Por ello, a continuación, con algunas actualizaciones, presento nuevamente el trabajo elaborado en el año 2000.


II.- El delito de violación sexual entre cónyuges en la legislación peruana.

Como se ha dicho, existen algunas personas que actualmente manifiestan que no es posible aceptar la existencia del delito de violación sexual entre cónyuges.


El principal fundamento que expresan es que la institución del matrimonio trae consigo deberes, como el de cohabitación (o de hacer vida en común), es decir, los cónyuges, se dice, tienen la obligación de tener ayuntamiento carnal, no pudiendo configurarse en consecuencia, el delito de violación sexual.


Sin embargo, debemos manifestar que la institución del matrimonio, si bien trae consigo un deber de cohabitación, éste no puede otorgar facultades omnipotentes a cualquiera de los cónyuges (comúnmente el marido) para obligar al otro (mediando violencia o amenaza) a la práctica del acto sexual.


La doctrina moderna no considera que el deber de cohabitación de los cónyuges se extienda a cumplir con el débito sexual, por lo que el consorte que se niega a cohabitar con su pareja, no puede ser compelido por ninguna autoridad a hacerlo, porque sería denigrante y atentatorio contra los derechos humanos más elementales.[1]


Aceptar que uno de los cónyuges puede obligar al otro a practicar el acto sexual significaría aceptar que el matrimonio hace cesar la calidad de sujeto de derechos del ser humano, convirtiéndolo en un objeto, situación atentatoria de la dignidad personal.[2]


Tal postura no concuerda tampoco con lo estipulado en el artículo 234 del Código Civil vigente, en el que se establece que: "El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales"


Anteriormente, es necesario precisarlo, en la legislación se estableció de manera expresa que el delito de violación sexual sólo se configuraba fuera del matrimonio y teniendo a la mujer como único sujeto pasivo.


En efecto, en el artículo 196 del Código Penal peruano de 1924, se reprimía "con penitenciaría o prisión no menor de dos años, al que por violencia o grave amenaza obligara a una mujer a sufrir el acto sexual fuera de matrimonio. "


De una revisión del artículo 196 del también denominado Código de Maúrtua, se puede apreciar que se dejaba abierta la posibilidad para que en el matrimonio un cónyuge mediante violencia o amenaza exija mantener una relación sexual al otro, sin la posibilidad de configuración del delito de violación sexual.


Por tanto, comportamientos que eran permitidos entre cónyuges eran: golpes para practicar coito secundum o contra naturam, obligación de práctica sexual aún cuando el cónyuge renuente se encontraba convaleciente de una enfermedad, entre otros. Es decir que "el cónyuge podía ser todo lo brutal que quisiera, pero su actitud era irrelevante desde el punto de vista penal, salvo que se menoscabara la integridad física de la mujer, en cuyo caso respondería por vías de hecho o por lesiones”.[3]


En cambio, en el Código Penal de 1991 se elimina la expresión "fuera del matrimonio" al describirse los tipos penales de violación sexual, con lo cual, el legislador tipifica también como delito la violencia sexual entre consortes, protegiéndose al bien jurídico libertad sexual del cónyuge, desagregado del derecho básico y fundamental como es la libertad personal.


Los profesores Bramont Arias y García Cantizano al respecto expresan: "la libertad sexual también es un bien jurídico del que disfrutan las prostitutas y las mujeres casadas - en relación al marido - con relación al principio de igualdad, por lo que ambos pueden ser sujeto pasivo de un delito de violación en cualquier caso, sea quien sea el sujeto activo, ya sea el cliente asiduo, en el caso de la prostituta, o el marido respecto de la mujer casada"[4]


Si bien los profesores Bramont y García se refieren sólo a la mujer casada como pasible de ser sujeto pasivo del delito de violación sexual, no hay inconveniente en aceptar también en esta condición al marido, con respecto a su mujer. En este sentido, César Haro expresa: "La violación sexual puede darse dentro del matrimonio en donde la mujer puede constituirse como sujeto activo y el esposo como sujeto pasivo"[5]


Ahora, hay que manifestar que en nuestra legislación penal, sí se ha recogido la frase "fuera del matrimonio", pero no en la parte concerniente a los delitos contra la libertad sexual, ubicados en el capítulo IX, del Título IV: Delitos contra La libertad, del Código Penal de 1991. Esta frase la encontramos en el artículo 120, perteneciente al Capítulo II: Aborto, del Título I: "Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud" del Código Penal.

En el artículo 120 del Código Penal se ha tipificado el denominado delito de Aborto Ético, Sentimental o Humanitario[6], en los siguientes términos. "El aborto será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres meses: 1.- Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de matrimonio o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados cuando menos policialmente; o..."

Una de las consecuencias de la tipificación de este Aborto en los términos señalados por el artículo 120 del Código Penal de 1991, es que a los abortos provocados por la madre, cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual dentro de matrimonio, les será aplicable el artículo 114 del Código Penal (o los siguientes artículos, según el caso y las circunstancias), mas no el artículo 120 del mismo cuerpo de leyes.


Acorde, con la posibilidad de configurarse la violación sexual entre cónyuges, el legislador modificó mediante Ley Nº 27306, del 15 de julio del 2000, el artículo 2 del T.U.O de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar.[7] para agregar a la violencia sexual como componente de lo que se entiende por Violencia Familiar, la cual puede ser causada entre otros, por los cónyuges.


Asimismo, en el artículo 2 de la mencionada Ley No. 27306 se dice: "Cuando los agentes y las víctimas de los delitos previstos en el Libro Segundo, Título IV, Capítulo IX, Violación de la Libertad Sexual, del Código Penal, sean los sujetos a los que se refiere el artículo 2 del Texto Único Ordenado de la Ley de Protección frente a la violencia familiar, serán de aplicación las medidas de protección establecidas en la citada Ley, desde el inicio del proceso respectivo" Entre los sujetos a los que se refiere el artículo 2 del T.U.O. de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar, se encuentran, como se ha visto, los cónyuges.


En cuanto al derecho comparado, se tiene también que por ejemplo en España se admite la violación sexual conyugal. Rosario de Vicente Martínez, nos dice: "...ya el Tribunal Supremo, en sentencia de 15 de diciembre de 1976, establecía: "es indiferente que la mujer sea célibe, soltera, casada o viuda, adolescente, joven, madura o anciana, extranjera o española, inocente o experta, recatada, frívola o incluso, deshonesta. El propio Tribunal Supremo, en sentencia de 8 de febrero de 1996, que condenó por delito de violación al marido, afirma: 1.- la Violación entre cónyuges es perfectamente posible. 2.- No puede esgrimirse el ejercicio legítimo de un derecho. 3.- El llamado débito conyugal se opone radicalmente a la dignidad y libertad de la víctima y 4.- No puede alegarse un error de prohibición en el pensamiento de que la mujer debe prestarse a una relación sexual no querida"[8]


Es necesario puntualizar, finalmente, que si una persona, mediante violencia o grave amenaza, obliga a su cónyuge a tener una relación sexual sin protección, a sabiendas de que es portador del virus del VIH, además de violación sexual deberá responder por el delito de propagación de enfermedad peligrosa, tipificado en el artículo 289 del Código Penal, en los siguientes términos: “El que, a sabiendas, propaga una enfermedad peligrosa o contagiosa para la salud de las personas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de diez años. Si resultan lesiones graves o muerte y el agente pudo prever estos resultados, la pena será no menor de diez no mayor de veinte años”


III.- Conclusión


En conclusión, según nuestro sistema jurídico es posible la configuración del delito de violación sexual entre cónyuges, pues, con el matrimonio no se renuncia a ser titular de derechos y se asume tan sólo deberes, es decir, no se deja de ser sujeto de derecho para pasar a ser un objeto.


En el ámbito legislativo, doctrinario y jurisprudencial se ha consolidado esta postura. Es tema diferente si en la práctica se denuncia estos hechos o si es factible de probarse fácilmente o no su comisión.



IV.- Referencias Bibliográficas

BRAMONT ARIAS Y GARCIA CANTIZANO.
"Manual de Derecho Penal. Parte Especial." Editorial San Marcos. Segunda edición. 1996. Lima- Perú.

DEFENSORÍA DEL PUEBLO
"La violencia sexual: un problema de seguridad ciudadana" Serie Informes Defensoriales No. 21. Febrero 2000.


DEFENSORÍA DEL PUEBLO.
"Problemas Actuales de la Administración de Justicia en los delitos sexuales" Primera edición, Marzo del २०००

HARO LOZANO. César.
"Tratado de Derecho Penal". A.F.A. Editores Importadores S.A. 1/e revisada 1993 Copyright 1995. p. 364.

PERALTA ANDIA, Javier.
"Derecho de Familia en el Código Civil". Editorial IDEMSA. Segunda Edición. 1995. Perú.



[1] PERALTA ANDIA, Javier. "Derecho de Familia en el Código Civil". Editorial IDEMSA. Segunda Edición. 1995. Perú. pp. 194 y 195.
[2] En el artículo 1 de la Constitución Política Peruana de 1993 se ha prescrito: "La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado"
[3] PEÑA CABRERA, Raúl. Citado en "La violencia sexual: un problema de seguridad ciudadana" Serie Informes Defensoriales No. 21. Febrero 2000. p. 19.
[4] BRAMONT ARIAS Y GARCIA CANTIZANO. "Manual de Derecho Penal. Parte Especial." Editorial San Marcos. Segunda edición. 1996. Lima- Perú. p. 211
[5] HARO LOZANO. César. "Tratado de Derecho Penal". A.F.A. Editores Importadores S.A. 1/e revisada 1993 Copyright 1995. p. 364.
[6] Con estas denominaciones conoce la doctrina a este tipo de Aborto, denominaciones con las que no concordamos, puesto que nos preguntamos ¿qué de ético, humanitario o de sentimental tiene la destrucción del concebido, por más que sea producto de una circunstancia no deseada?
[7] Decreto Supremo No. 006-97-JUS.
[8] DE VICENTE MARTÍNEZ, Rosario. "Las consecuencias jurídicas en los delitos contra la libertad sexual" en "Problemas Actuales de la Administración de Justicia en los delitos sexuales" D.P. Primera edición, Marzo del 2000. p. 280.

La revocatoria y la remoción de autoridades en la legislación peruana

Luis Martín Lingán Cabrera

El día de ayer 29 de noviembre del 2009 se realizó la séptima consulta de revocatoria de autoridades en 72 distritos del Perú. En esta oportunidad según la ONPE, 163 mil 616 electores se pronunciaron respecto a si 339 autoridades municipales, debían dejar o no los cargos para los que fueron elegidos.

De esta manera, los participantes en este acto democrático, tuvieron la oportunidad de ejercer uno de los derechos de carácter político, la revocatoria, que por primera vez fue reconocido en el artículo 2 inciso 17, y artículo 31 de la Constitución Política de 1993.

Junto a la revocatoria, en el texto constitucional de 1993 se reconocieron también como derechos de carácter político - considerados, además, como mecanismos de democracia directa- a la remoción de autoridades, el referéndum, la demanda de rendición de cuentas y la iniciativa legislativa.

En la Ley Nº 26300, Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos (El Peruano 03/05/1994), se regula con mayor amplitud el contenido de estas instituciones jurídicas.

En nuestra experiencia profesional hemos podido constatar que muchas personas no diferencian adecuadamente a la revocatoria y remoción de autoridades.

Con el ánimo de dilucidar este tema, presentamos a continuación un breve resumen comparativo de ambos derechos.



Semejanzas

- Tanto la revocatoria como la remoción de autoridades son derechos de carácter político reconocidos en la Constitución Política de 1993 y en la Ley Nº 26300, Ley de los Derechos de Control y Participación Ciudadano.

- Mediante el ejercicio de ambos derechos se busca que la autoridad deje de ejercer el cargo, antes de culminado el periodo para el cual fue elegido o designado.

Diferencias

- Mediante la revocatoria el pueblo destituye del cargo a una autoridad que eligió mediante sufragio. Según la legislación peruana, sólo procede revocar a Alcaldes y Regidores; Presidentes Regionales, Vicepresidentes Regionales y Consejeros Regionales; Jueces de Paz que provengan de elección popular. No se ha regulado la posibilidad de revocar a los Congresistas ni al Presidente de la República.

En cambio, la remoción permite hacer cesar en el ejercicio de cargo a una autoridad que ha sido designada por el Gobierno Central o Regional, y que no ha sido elegida por el pueblo, como por ejemplo, un Gobernador, un Director Regional de algún sector. No comprende a los Jefes Políticos Militares en las zonas declaradas en Estado de Emergencia.

- El procedimiento de revocatoria se inicia con la presentación de una solicitud ante la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE), acompañada de la firma del 25% de electores de una autoridad, con un máximo de 400 000 mil firmas. Si se cumple con estos requisitos, el Jurado Nacional de Elecciones (JNE), convoca a un referéndum o consulta popular, produciéndose la revocatoria si más del 50% de los votos válidamente emitidos (siempre que hayan votado más de la mitad de los electores inscritos en el padrón electoral) se pronuncian a favor de que la autoridad deje el cargo. En caso contrario, seguirá ejerciéndolo.

En cambio, para remover a una autoridad basta que el Jurado Nacional de Elecciones compruebe que más del 50% de los ciudadanos de una jurisdicción electoral o judicial hayan presentado la solicitud de remoción. No hay necesidad de convocar a un referéndum como para la revocatoria.

Sin duda que ambos derechos constituyen una poderosa arma de control de los ciudadanos y ciudadanas del país, que permitirán que las autoridades cumplan adecuadamente sus funciones, a fin de no ser expuestas a una eventual culminación de sus labores, antes de la culminación oficial de su mandato, en mérito al veredicto del pueblo.

El documento de fecha cierta en los procesos constitucionales según el Tribunal Constitucional peruano

Luis Martín Lingán Cabrera

El 01 de diciembre próximo se cumplen 05 años de la puesta en vigencia del Código Procesal Constitucional peruano (en adelante CPC), aprobado por Ley Nº 28237, en el que se reguló de manera orgánica, ordenada y sistemática los procesos constitucionales de Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data, Cumplimiento, Inconstitucionalidad, Acción Popular y Proceso Competencial.

En el CPC se regularon nuevas instituciones y se realizaron cambios en diversas disposiciones que regían a los procesos constitucionales, tales como, la sustitución del amparo alternativo por el amparo residual.

Otra de las modificaciones está referida al requisito previo que debe cumplirse para interponer un proceso constitucional de Hábeas Data, que, como se sabe, protege los derechos de acceso a la información pública y de autodeterminación informativa, reconocidos en los incisos 5 y 6 del artículo 2 de la Constitución Política de 1993.

En la ya derogada Ley Nº 26301, Ley de Hábeas Data y Cumplimiento, se exigía como vía previa a la presentación de una demanda de Hábeas Data por vulneración del derecho de acceso a la información pública y el de autodeterminación informativa, el requerimiento por conducto notarial con una antelación no menor a quince días calendario.

En cambio, en el CPC, para la interposición de un Hábeas Data, ya no se exige el requerimiento previo por conducto notarial al que se hacía referencia en la Ley Nº 26301, sino que en el artículo 62 del nuevo cuerpo normativo, se exige tan sólo el reclamo previo mediante un documento de fecha cierta.

La nueva regulación generó una discusión que buscaba determinar lo que debía entenderse por documento de fecha cierta. Así, algunos sostenían que debido a que en el CPC no se había regulado lo que debe entenderse por “documento de fecha cierta” se debería aplicar supletoriamente lo dispuesto en el artículo 245 del Código Procesal Civil.

En este último artículo se señala lo siguiente:

“Un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica como tal en el proceso desde:
1. La muerte del otorgante.
2. La presentación del documento ante funcionario público.
3. La presentación del documento ante notario público, para que certifique la fecha o legalice las firmas.
4. La difusión a través de un medio público de fecha determinada o determinable; y,
5. Otros casos análogos.

Excepcionalmente, el Juez puede considerar como fecha cierta la que haya sido determinada por medios técnicos que le produzcan convicción”


Sin embargo, con acertado criterio, el Tribunal Constitucional peruano (en adelante TC), en el Expediente Nº 4339-2008-PHD/TC, ha señalado que el documento de fecha cierta al que se hace referencia en el artículo 62 del CPC, no implica entender al citado documento tal cual lo establece la regulación procesal civil.

El máximo intérprete de la Constitución considera que el documento en el que se aprecia una firma y sello de la entidad demandada – esto es un cargo de recepción- es uno de fecha cierta, puesto que, según afirma, crea certeza al juzgador constitucional sobre la existencia del mismo y sobre la finalidad que este intrínsecamente guarda, como es de poner en conocimiento en determinada fecha a los demandados de la existencia del pedido de información que se les está efectuando.

Esta interpretación es realizada en aplicación del principio pro actione o favor procesum, recogido en el artículo III del Título Preliminar del CPC, y el cual, en palabras de los magistrados del TC, exige a los juzgadores interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido que resulte más favorable a la plena efectividad del derecho reclamado, con lo cual, frente a la duda, la decisión debe dirigirse por la continuación del proceso y no por su extinción.

Debe tenerse en cuenta que esta interpretación realizada por el TC peruano debe ser seguida por todos los jueces del país, en aplicación de lo prescrito en el artículo VI del Título Preliminar del CPC, cuyo tenor es el siguiente: “Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”

El problema limítrofe con Chile y su solución en la Corte Internacional de Justicia de la Haya

Luis Martín Lingán Cabrera

“Chile no tiene nada que ganar” ha manifestado el Jefe de la Armada Chilena, Almirante Edmundo Gonzales, refiriéndose a la demanda interpuesta por el Perú ante la Corte Internacional de Justicia de la Haya, a fin de que resuelva la controversia sobre delimitación marítima que tenemos con el país sureño. Ha señalado también que si Chile pierde acatará el fallo del organismo internacional.

Las declaraciones del militar chileno han originado diversas reacciones en nuestro país – a diferencia de Chile, en donde se ha guardado silencio-. Para algunos se trataría de un sinceramiento ante la contundencia de los argumentos peruanos; en cambio, otros, señalan que tales afirmaciones obedecerían a la elaboración de una estrategia, desconociéndose al momento la finalidad de la misma.

En mi opinión, lo manifestado por el Almirante Gonzales es producto de reconocer una realidad incontrastable: la contundencia y solidez de los argumentos peruanos, las sentencias que ha emitido en controversias similares la Corte Internacional de Justicia de la Haya (CIJH) que se inclinan por la tesis peruana, el escenario internacional actual que vislumbra un rechazo al incumplimiento de normas internacionales (Recordemos sino la reacción de la comunidad internacional ante el reciente golpe de Estado en Honduras).

Como se sabe, el Perú decidió acudir a la Corte Internacional de Justicia de la Haya en busca de una solución pacífica al problema de límites marítimos con Chile. Esta decisión fue apoyada por los diferentes representantes de los partidos políticos y sociedad civil.

La Corte Internacional de Justicia (CIJ) es el órgano judicial de las Naciones Unidas, con sede en La Haya-Holanda, conformada por 15 miembros y con competencia para intervenir en los litigios entre Estados que sean sometidos a su conocimiento. Sus fallos, según se señala en el artículo 60 de su estatuto, son definitivos e inapelables. De forma excepcional y restrictiva se establece la posibilidad de revisión de los mismos.

La creación de la CIJ buscó concretizar los principios y propósitos establecidos en la Carta de la ONU, de resolver por medios pacíficos las controversias entre Estados, y evitar las guerras, medio ilícito y bárbaro de poner fin a los diferendos.

Según el artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas, las partes en una controversia cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, tratarán de buscarle solución, ante todo mediante la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección.

Perú y Chile son miembros de la ONU y además han suscrito y ratificado el Tratado americano de solución pacífica de controversias, también conocido como Pacto de Bogotá (30 de abril de 1948), por lo que han reconocido la jurisdicción de la CIJ para intervenir en la solución judicial de problemas de orden jurídico.

Lo manifestado por el Almirante Edmundo Gonzales es importante, pues, a diferencia de lo que muchas personas piensan, reflejan que en Chile existen autoridades con predisposición a cumplir con el marco jurídico internacional anteriormente indicado, a fin de resolver los diferendos por la vía pacífica; pues de no hacerlo, se expondrían al repudio y rechazo de la comunidad internacional, así como a la aplicación de sanciones de índole diversa como sucedió con Honduras, ante la ruptura del régimen democrático.

Es una oportunidad para que la razón, la justicia y el derecho internacional triunfen, dejando en el olvido el resonar de los tambores de guerra, que nada bien hacen a los Estados del mundo.

La reforma de la Constitución Política para establecer la renovación por mitades de los Congresistas e instaurar el voto facultativo

Luis Martín Lingán Cabrera

Luego de que la Comisión de Constitución del Parlamento peruano archivara las propuestas destinadas a regular la renovación por mitades de los Congresistas y el voto facultativo, el Presidente de la República Alan García Pérez ha indicado que impulsará una iniciativa de reforma constitucional para solicitar su aprobación en el Congreso. De no lograr tal propósito, ha enunciado que propiciará la realización de un referéndum para que sea el pueblo el que finalmente decida.

Como se sabe, en el Perú, actualmente todos los Congresistas de la República son elegidos en una única fecha por un periodo completo de 5 años (art. 90 de la Constitución Política de 1993), y el voto es obligatorio hasta los 70 años de edad (art. 31 de la CP1993); por lo que, para materializar las pretensiones del Presidente estos artículos tendrían que reformarse.

Los textos constitucionales pueden ser reformados de acuerdo a determinados procedimientos establecidos en cada Estado. Si los requisitos para la reforma son fáciles de obtener se dice que estamos ante una Constitución flexible. Si por el contrario, son difíciles de conseguir, se señala que estamos ante una Constitución rígida.

La CP1993 es considerada como una Constitución rígida, pues su reforma no puede realizarse como si se tratase de cualquier ley ordinaria, sino, por el contrario, se ha establecido dos procedimientos calificados para modificarla.

En efecto, de lo regulado en el artículo 206 de la CP93 se concluye que los procedimientos de reforma constitucional en el Perú son los siguientes: a) Aprobación de la reforma por el Congreso, con mayoría absoluta del número legal de sus miembros y ratificada mediante referéndum. b) Acuerdo de reforma aprobado por el Congreso, en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas. En este último caso, se omite la ratificación de la reforma por referéndum.

No se puede reformar la Constitución Política mediante otro procedimiento distinto a los anteriormente precisados. En este sentido, el Tribunal Constitucional peruano ha señalado que “cualquier capacidad para modificar, suprimir o adicionar una o varias disposiciones constitucionales pasa porque estos mecanismos se aprueben según el procedimiento establecido en el artículo 206 de la Constitución” (Expediente Nº 0014-2002-AI/TC).

Por ello, la decisión del Presidente de la República de buscar la realización de un referéndum si el Congreso no aprueba la iniciativa de reforma constitucional para renovar por mitades el parlamento y establecer el voto facultativo, no tiene respaldo constitucional. Implicaría en la práctica crear un tercer procedimiento no contemplado en el artículo 206 de la Constitución, deviniendo, por tanto, en anticonstitucional.

Si bien el referéndum es un derecho fundamental de carácter político, reconocido en los artículos 2 inciso 17, y artículo 31 de la CP1993, está sujeto a regulaciones y límites, al igual que cualquier otro derecho.

Así, por ejemplo, en virtud de lo señalado en el último párrafo del artículo 32 de la CP1993 no pueden someterse a referéndum la supresión o disminución de los derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carácter tributario y presupuestal, ni los tratados internacionales en vigor.

Por su parte, si bien en el primer inciso del artículo 32 del texto constitucional se contempla la posibilidad de someter a referéndum la reforma parcial de la Constitución, debe entenderse que ello procederá en el caso de que previamente el Congreso de la República haya aprobado tal reforma con mayoría absoluta del número legal de sus miembros (primer procedimiento de reforma admitido en el artículo 206 de la CP1993).

Esta interpretación ha sido plasmada de manera expresa por el legislador, cuando en el artículo 39 de la Ley Nº 26300, Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, ha señalado que “Procede el referéndum para la reforma total o parcial de la Constitución, de acuerdo al artículo 206 de la misma”.

Este marco jurídico debería tenerse en cuenta a fin de no dirigir esfuerzos y gastos a actividades que no tienen un respaldo constitucional, y que por tanto, podrán ser observadas en su momento por la autoridad electoral.

El derecho a la presunción de inocencia

Luis Martín Lingán Cabrera

La empresaria Susan Hoefken, de un momento a otro se convirtió en una de las personas más odiadas del Perú, luego que en los medios de comunicación se le imputó haber inventado el hurto de un pulmón de la exhibición internacional “El Cuerpo Humano: Real y Fascinante”, desarrollada en Lima, con la finalidad de publicitar esta actividad, obtener más afluencia de público y conseguir mayores réditos económicos.

Casi de inmediato se crearon espacios en internet destinados a repudiar a Hoefken, y exigir severas sanciones para ella, por considerar que con su accionar había mellado gravemente la imagen de nuestro país en el mundo. Hasta el Presidente de la República Alan García Pérez, se pronunció, solicitando incluso a la empresaria renuncie a su nacionalidad peruana, por haber cometido tan condenable acto.

Es decir, en un santiamén, los medios de comunicación y la opinión pública investigaron, juzgaron y condenaron a Susan Hoefken, sin previamente haberla escuchado y sin darle la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa.

Al proceder de esta manera se afectó un derecho constitucional de las personas: el derecho a la presunción inocencia.

El reconocimiento de este derecho en los instrumentos internacionales de derechos humanos se realiza en el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Su reconocimiento constitucional en el Perú lo ubicamos en el artículo 2, 24. e de la Constitución Política peruana de 1993.

Por el derecho a la presunción de inocencia, toda persona debe ser considerada inocente, mientras no exista una resolución judicial, que, luego del desarrollo de un proceso con las debidas garantías y la existencia de suficiencia probatoria, establezca de manera definitiva su responsabilidad por la comisión de un hecho delictivo.

El fundamento del derecho a la presunción de inocencia, según el Tribunal Constitucional peruano, se halla “tanto en el principio-derecho de dignidad humana (“La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, artículo 1 de la Constitución), así como en el principio pro hómine” (Expediente Nº 0025-2007-PI/TC).

Por lo que, por ejemplo, cuando la policía o cualquier otro funcionario presentan a personas como responsables de la comisión de determinados actos delictivos, sin que siquiera se haya iniciado un proceso judicial, está violando también el derecho a la presunción de inocencia y la dignidad de las personas.

Una de estas afectaciones clamorosas sucedió, recordemos, cuando en junio del 2008, en el distrito de Miraflores (Lima), miembros de la Policía Nacional, detuvieron a Abraham Nina, César Cavero, Daniel Távara y Jorge Chávez, y los presentaron ante los medios de comunicación como asaltantes, a quienes bautizaron como “Los malditos de Larcomar”.

Luego se esclareció que los intervenidos eran ciclistas, que no tenían ninguna participación en los hechos imputados. Sin embargo, el daño a su honorabilidad ya estaba consumado.

En el caso de Susan Hoefken, serán los órganos competentes los que investigarán los hechos, y sólo podrá afirmarse que es culpable de las imputaciones realizadas, cuando se haya expedido una sentencia firme del Poder Judicial, mas no antes.

Si bien la presunción de inocencia es a cada instante afectada en nuestro país, es conveniente resaltar como un medida positiva destinada a protegerla, lo prescrito en el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Penal del 2004 -que progresivamente se implementa en nuestro país- donde se prescribe que “hasta antes de la sentencia firme, ningún funcionario autoridad pública puede presentar a una persona como culpable o brindar información en tal sentido”

Nociones básicas para un debate sobre la propuesta de despenalización del aborto eugenésico y “sentimental”

Luis Martín Lingán Cabrera

Los integrantes de la Comisión Revisora del Código Penal, por mayoría, se opusieron a reconsiderar su decisión de proponer la despenalización del aborto eugenésico y “sentimental”.

De esta manera, serán los integrantes del Congreso de la República los que en su oportunidad decidirán si dan luz verde a esta propuesta de despenalización, o por el contrario, la rechazan.

El debate que se ha generado en torno al tema es intenso. Sin embargo, las opiniones que se enuncian no tienen muchas veces una base sólida y correcta, por lo que es nuestra intención brindar en el presente artículo algunas nociones básicas que consideramos son necesarias tener en cuenta, para participar en esta discusión.

En el Código Penal peruano (Decreto Legislativo Nº 635) se considera como delito a diferentes acciones destinadas a acabar con la vida del concebido, tal como se detalla a continuación:

- Autoaborto: Se reprime con una pena privativa de la libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de cincuentaidós a ciento cuatro jornadas a la mujer que causa su aborto o consiente que otro lo practique (Art. 114 del Código Penal).

Ejemplos:

Rosa, con la decidida intención de poner fin a la vida del feto que se desarrolla en su útero, toma un brebaje que le causa su aborto.


Edelmira consiente que un tercero, mediante succión, extraiga el feto que lleva en sus entrañas.


- Aborto consentido: Se castiga con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años a aquél que causa el aborto con el consentimiento de la gestante. Si sobreviene la muerte de esta última y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menos de dos ni mayor de cinco años (Artículo 115 del Código Penal).

Ejemplos:

Juan, a pedido de Rosa, le practica un aborto, mediante curetaje.


- Aborto no consentido: Se sanciona con una pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de cinco años al que hace abortar a una mujer sin su consentimiento. Si sobreviene la muerte de la gestante y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menos de cinco ni mayor de diez años (Artículo 116 del Código Penal).

Ejemplo:

Alberto coloca una ampolla a Rosaura, manifestándole que le está suministrando vitaminas para fortalecer al bebé que va creciendo en sus entrañas; sin embargo, en realidad le ha inoculado una sustancia que le causa un aborto.


- Aborto agravado en función del agente: El médico, obstetra, farmacéutico, o cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, será reprimido, según el caso, con la pena de los artículos 115 y 116 del Código Penal e inhabilitación (Artículo 117 del Código Penal).

Ejemplos:

Rosendo, médico jefe de un Establecimiento de Salud, a pedido de Eulalia, le practica un aborto.

La obstetra Luzmila, a pedido de Leonardo, mediante engaño le suministra un medicamento a Margarita, pareja sentimental de aquél, causándole su aborto.


- Aborto preterintencional: Se reprime con una pena privativa de la libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuentaidós a ciento cuatro jornadas al que con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propósito de causarlo, siendo notorio o constándole el embarazo. (Artículo 118 del Código Penal).

Ejemplo:
Gertrudis conoce que su vecina Violeta está gestando, y a pesar de ello, en una parrillada bailable discuten y la primera le propina golpes a la segunda – sin intención de hacerla abortar- uno de los cuales, le cae en el bajo vientre, lo cual le causa el aborto.

- Aborto “Sentimental”: Se reprime con una pena privativa de la libertad no mayor de 3 meses cuando se practica el aborto, debido a que el embarazo ha sido consecuencia de una violación sexual fuera de matrimonio o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubiesen denunciados o investigados, cuando menos policialmente. (Artículo 119 del Código Penal).

Ejemplo:

Alondra, cuando regresaba a su domicilio luego de realizar un trabajo en la casa de una compañera de estudios, es abordada por tres personas desconocidas que la violan sexualmente. Con la ayuda de amigos y familiares denunció el hecho ante la policía. Luego de unos días, Alondra confirma que producto de la violación sexual se encuentra embarazada, por lo que decide abortar.


- Aborto Eugenésico: Se reprime con una pena privativa de la libertad no mayor de 3 meses cuando se practica el aborto, ante la probabilidad de que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico. (Artículo 119 del Código Penal).

Ejemplo:

Anastasia, luego de realizarse varios exámenes médicos, confirma que el feto que lleva en sus entrañas padece de una grave malformación congénita, por lo que decide abortar.

El único aborto que según nuestra actual legislación no es penalizado es el terapéutico, el cual es practicado por un médico, con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave o permanente (Art. 120 del Código Penal).

La afectación a la salud de la que se habla en el artículo 120 del Código Penal debe ser entendida no sólo en el componente físico, sino también en el psicológico.

Sobre este tema, es necesario recordar la decisión que emitió el Comité de Derechos Humanos de la ONU, en el caso Karen Llantoy contra Perú, sobre prestación de servicios médicos en caso de aborto terapéutico.

Karen Llantoy acudió a la instancia internacional anteriormente señalada, demandando al Estado Peruano por no haberle brindado las facilidades para abortar a un feto anencefálico, por lo que tuvo que verlo nacer, y tal como estaba diagnosticado, verlo morir ineluctablemente, lo cual consideró le afectó gravemente en su salud psicológica.

El Comité de Derechos Humanos de la ONU emitió un dictamen en el que concluye que el Estado Peruano ha inobservado los artículos 2, 7, 17 y 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al no haber garantizado que Llantoy pueda practicarse un aborto terapéutico. En mérito a ello, de conformidad con el apartado a) del párrafo 3 del artículo 2 del Pacto, el Comité de Derechos Humanos señala que el Estado Parte tiene la obligación de proporcionar un recurso efectivo que incluya una indemnización, y que debe adoptar medidas para evitar que se cometan violaciones semejantes en el futuro.

Debe tenerse en cuenta que la Comisión Revisora del Código Penal ha planteado tan solo la despenalización de los denominados abortos eugenésico y “sentimental”. Mantiene en su propuesta la ya existente despenalización del aborto terapéutico, así como la penalización de las demás formas de aborto enunciadas anteriormente.

Corresponderá al Congreso en su oportunidad, decidir si acepta o no la propuesta de la Comisión Revisora, luego de un amplio y sereno debate, en el que participe la sociedad civil en su conjunto, se escuchen las opiniones de diversos profesionales, y se revise también, como referencia, la legislación y jurisprudencia emitida en otros países sobre la materia.