El delito de violación sexual entre cónyuges en la legislación peruana

Luis Martín Lingán Cabrera

I.- Introducción

El 01 de diciembre pasado, al celebrarse el Día Mundial de Lucha contra el SIDA, un periodista de un medio de comunicación me preguntó si una persona que portaba el virus HIV obligaba mediante violencia o amenaza a su esposa a mantener relaciones sexuales sin protección, cometía delito de violación sexual.


El comunicador ponía así en debate un tema que mereció mi atención en el año 2000 y que motivó la redacción de un trabajo denominado “El delito de violación sexual entre cónyuges”, publicado en la Revista Jurídica Electrónica Cajamarca (http://www.derechoycambiosocial.com/rjc/REVISTA1/revista.htm).


En el referido trabajo sustentamos la posición de que en nuestro sistema jurídico la violación sexual entre cónyuges (dentro del matrimonio) es posible de configurarse como hecho delictivo, basándonos en apuntes doctrinarios y en la propia legislación.


Si bien la doctrina mayoritariamente está de acuerdo en lo referente a que es posible la configuración del delito de violación sexual entre cónyuges, en algunos claustros, incluso en la actualidad, todavía existe renuencia a aceptar esta posición.


Por ello, a continuación, con algunas actualizaciones, presento nuevamente el trabajo elaborado en el año 2000.


II.- El delito de violación sexual entre cónyuges en la legislación peruana.

Como se ha dicho, existen algunas personas que actualmente manifiestan que no es posible aceptar la existencia del delito de violación sexual entre cónyuges.


El principal fundamento que expresan es que la institución del matrimonio trae consigo deberes, como el de cohabitación (o de hacer vida en común), es decir, los cónyuges, se dice, tienen la obligación de tener ayuntamiento carnal, no pudiendo configurarse en consecuencia, el delito de violación sexual.


Sin embargo, debemos manifestar que la institución del matrimonio, si bien trae consigo un deber de cohabitación, éste no puede otorgar facultades omnipotentes a cualquiera de los cónyuges (comúnmente el marido) para obligar al otro (mediando violencia o amenaza) a la práctica del acto sexual.


La doctrina moderna no considera que el deber de cohabitación de los cónyuges se extienda a cumplir con el débito sexual, por lo que el consorte que se niega a cohabitar con su pareja, no puede ser compelido por ninguna autoridad a hacerlo, porque sería denigrante y atentatorio contra los derechos humanos más elementales.[1]


Aceptar que uno de los cónyuges puede obligar al otro a practicar el acto sexual significaría aceptar que el matrimonio hace cesar la calidad de sujeto de derechos del ser humano, convirtiéndolo en un objeto, situación atentatoria de la dignidad personal.[2]


Tal postura no concuerda tampoco con lo estipulado en el artículo 234 del Código Civil vigente, en el que se establece que: "El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales"


Anteriormente, es necesario precisarlo, en la legislación se estableció de manera expresa que el delito de violación sexual sólo se configuraba fuera del matrimonio y teniendo a la mujer como único sujeto pasivo.


En efecto, en el artículo 196 del Código Penal peruano de 1924, se reprimía "con penitenciaría o prisión no menor de dos años, al que por violencia o grave amenaza obligara a una mujer a sufrir el acto sexual fuera de matrimonio. "


De una revisión del artículo 196 del también denominado Código de Maúrtua, se puede apreciar que se dejaba abierta la posibilidad para que en el matrimonio un cónyuge mediante violencia o amenaza exija mantener una relación sexual al otro, sin la posibilidad de configuración del delito de violación sexual.


Por tanto, comportamientos que eran permitidos entre cónyuges eran: golpes para practicar coito secundum o contra naturam, obligación de práctica sexual aún cuando el cónyuge renuente se encontraba convaleciente de una enfermedad, entre otros. Es decir que "el cónyuge podía ser todo lo brutal que quisiera, pero su actitud era irrelevante desde el punto de vista penal, salvo que se menoscabara la integridad física de la mujer, en cuyo caso respondería por vías de hecho o por lesiones”.[3]


En cambio, en el Código Penal de 1991 se elimina la expresión "fuera del matrimonio" al describirse los tipos penales de violación sexual, con lo cual, el legislador tipifica también como delito la violencia sexual entre consortes, protegiéndose al bien jurídico libertad sexual del cónyuge, desagregado del derecho básico y fundamental como es la libertad personal.


Los profesores Bramont Arias y García Cantizano al respecto expresan: "la libertad sexual también es un bien jurídico del que disfrutan las prostitutas y las mujeres casadas - en relación al marido - con relación al principio de igualdad, por lo que ambos pueden ser sujeto pasivo de un delito de violación en cualquier caso, sea quien sea el sujeto activo, ya sea el cliente asiduo, en el caso de la prostituta, o el marido respecto de la mujer casada"[4]


Si bien los profesores Bramont y García se refieren sólo a la mujer casada como pasible de ser sujeto pasivo del delito de violación sexual, no hay inconveniente en aceptar también en esta condición al marido, con respecto a su mujer. En este sentido, César Haro expresa: "La violación sexual puede darse dentro del matrimonio en donde la mujer puede constituirse como sujeto activo y el esposo como sujeto pasivo"[5]


Ahora, hay que manifestar que en nuestra legislación penal, sí se ha recogido la frase "fuera del matrimonio", pero no en la parte concerniente a los delitos contra la libertad sexual, ubicados en el capítulo IX, del Título IV: Delitos contra La libertad, del Código Penal de 1991. Esta frase la encontramos en el artículo 120, perteneciente al Capítulo II: Aborto, del Título I: "Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud" del Código Penal.

En el artículo 120 del Código Penal se ha tipificado el denominado delito de Aborto Ético, Sentimental o Humanitario[6], en los siguientes términos. "El aborto será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres meses: 1.- Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de matrimonio o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados cuando menos policialmente; o..."

Una de las consecuencias de la tipificación de este Aborto en los términos señalados por el artículo 120 del Código Penal de 1991, es que a los abortos provocados por la madre, cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual dentro de matrimonio, les será aplicable el artículo 114 del Código Penal (o los siguientes artículos, según el caso y las circunstancias), mas no el artículo 120 del mismo cuerpo de leyes.


Acorde, con la posibilidad de configurarse la violación sexual entre cónyuges, el legislador modificó mediante Ley Nº 27306, del 15 de julio del 2000, el artículo 2 del T.U.O de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar.[7] para agregar a la violencia sexual como componente de lo que se entiende por Violencia Familiar, la cual puede ser causada entre otros, por los cónyuges.


Asimismo, en el artículo 2 de la mencionada Ley No. 27306 se dice: "Cuando los agentes y las víctimas de los delitos previstos en el Libro Segundo, Título IV, Capítulo IX, Violación de la Libertad Sexual, del Código Penal, sean los sujetos a los que se refiere el artículo 2 del Texto Único Ordenado de la Ley de Protección frente a la violencia familiar, serán de aplicación las medidas de protección establecidas en la citada Ley, desde el inicio del proceso respectivo" Entre los sujetos a los que se refiere el artículo 2 del T.U.O. de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar, se encuentran, como se ha visto, los cónyuges.


En cuanto al derecho comparado, se tiene también que por ejemplo en España se admite la violación sexual conyugal. Rosario de Vicente Martínez, nos dice: "...ya el Tribunal Supremo, en sentencia de 15 de diciembre de 1976, establecía: "es indiferente que la mujer sea célibe, soltera, casada o viuda, adolescente, joven, madura o anciana, extranjera o española, inocente o experta, recatada, frívola o incluso, deshonesta. El propio Tribunal Supremo, en sentencia de 8 de febrero de 1996, que condenó por delito de violación al marido, afirma: 1.- la Violación entre cónyuges es perfectamente posible. 2.- No puede esgrimirse el ejercicio legítimo de un derecho. 3.- El llamado débito conyugal se opone radicalmente a la dignidad y libertad de la víctima y 4.- No puede alegarse un error de prohibición en el pensamiento de que la mujer debe prestarse a una relación sexual no querida"[8]


Es necesario puntualizar, finalmente, que si una persona, mediante violencia o grave amenaza, obliga a su cónyuge a tener una relación sexual sin protección, a sabiendas de que es portador del virus del VIH, además de violación sexual deberá responder por el delito de propagación de enfermedad peligrosa, tipificado en el artículo 289 del Código Penal, en los siguientes términos: “El que, a sabiendas, propaga una enfermedad peligrosa o contagiosa para la salud de las personas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de diez años. Si resultan lesiones graves o muerte y el agente pudo prever estos resultados, la pena será no menor de diez no mayor de veinte años”


III.- Conclusión


En conclusión, según nuestro sistema jurídico es posible la configuración del delito de violación sexual entre cónyuges, pues, con el matrimonio no se renuncia a ser titular de derechos y se asume tan sólo deberes, es decir, no se deja de ser sujeto de derecho para pasar a ser un objeto.


En el ámbito legislativo, doctrinario y jurisprudencial se ha consolidado esta postura. Es tema diferente si en la práctica se denuncia estos hechos o si es factible de probarse fácilmente o no su comisión.



IV.- Referencias Bibliográficas

BRAMONT ARIAS Y GARCIA CANTIZANO.
"Manual de Derecho Penal. Parte Especial." Editorial San Marcos. Segunda edición. 1996. Lima- Perú.

DEFENSORÍA DEL PUEBLO
"La violencia sexual: un problema de seguridad ciudadana" Serie Informes Defensoriales No. 21. Febrero 2000.


DEFENSORÍA DEL PUEBLO.
"Problemas Actuales de la Administración de Justicia en los delitos sexuales" Primera edición, Marzo del २०००

HARO LOZANO. César.
"Tratado de Derecho Penal". A.F.A. Editores Importadores S.A. 1/e revisada 1993 Copyright 1995. p. 364.

PERALTA ANDIA, Javier.
"Derecho de Familia en el Código Civil". Editorial IDEMSA. Segunda Edición. 1995. Perú.



[1] PERALTA ANDIA, Javier. "Derecho de Familia en el Código Civil". Editorial IDEMSA. Segunda Edición. 1995. Perú. pp. 194 y 195.
[2] En el artículo 1 de la Constitución Política Peruana de 1993 se ha prescrito: "La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado"
[3] PEÑA CABRERA, Raúl. Citado en "La violencia sexual: un problema de seguridad ciudadana" Serie Informes Defensoriales No. 21. Febrero 2000. p. 19.
[4] BRAMONT ARIAS Y GARCIA CANTIZANO. "Manual de Derecho Penal. Parte Especial." Editorial San Marcos. Segunda edición. 1996. Lima- Perú. p. 211
[5] HARO LOZANO. César. "Tratado de Derecho Penal". A.F.A. Editores Importadores S.A. 1/e revisada 1993 Copyright 1995. p. 364.
[6] Con estas denominaciones conoce la doctrina a este tipo de Aborto, denominaciones con las que no concordamos, puesto que nos preguntamos ¿qué de ético, humanitario o de sentimental tiene la destrucción del concebido, por más que sea producto de una circunstancia no deseada?
[7] Decreto Supremo No. 006-97-JUS.
[8] DE VICENTE MARTÍNEZ, Rosario. "Las consecuencias jurídicas en los delitos contra la libertad sexual" en "Problemas Actuales de la Administración de Justicia en los delitos sexuales" D.P. Primera edición, Marzo del 2000. p. 280.