La despenalización de los delitos contra el honor

Luis Martín Lingán Cabrera


En los últimos días los medios de comunicación han informado que en la Comisión de Constitución del Congreso de la República se debate un Proyecto de Ley presentado por el congresista Javier Valle Riestra, que plantea derogar los artículos 130 al 138 del Código Penal peruano, despenalizando los atentados contra el honor, tales como la injuria, calumnia y difamación.

Esta propuesta trae a debate nuevamente el conflicto entre el ejercicio de los derechos a la libertad de expresión y al honor, ambos reconocidos internacionalmente en los tratados de derechos humanos y en las Constituciones Políticas de los Estados.

El derecho a la libertad de expresión, sin embargo, ha merecido un reconocimiento especial, al ser considerado, además, como sustento para la existencia de un sistema democrático. Tal es así que en el segundo párrafo del artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), conocida también como Pacto de San José de Costa Rica, se prescribe que el ejercicio del derecho a la libertad de expresión no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores.

Según esta regulación –que se reproduce en similares términos en el artículo 2 inciso 4 de la Constitución Política peruana de 1993- a nadie se le puede impedir expresarse, pero si comete excesos, se podrán generar y hacer efectivas responsabilidades posteriores, según la regulación de cada Estado, las cuales pueden ser de índole penal (comisión de delitos de injuria, calumnia o difamación), o de índole civil (indemnización por los daños que se hayan causado).

Lo que plantea el congresista Valle Riestra es que ante los excesos cometidos en las expresiones, las responsabilidades posteriores solo tengan una naturaleza civil mas no penal, es decir, que el afectado sólo pueda acudir a demandar ante el Juez Civil una indemnización por los daños ocasionados, mas no a la instancia penal para solicitar la aplicación de una determinada pena al que ha agraviado su honor.

Sin embargo, nos preguntamos, qué pasaría si una persona que ha cometido un atentando contra el honor y ha sido sentenciada a pagar una determinada indemnización, no tiene el dinero para hacerlo, ni bienes susceptibles de ser embargados. Sencillamente, su accionar quedaría impune, el agraviado desprotegido y el derecho al honor mancillado. Esto no puede aceptarse en un Estado Constitucional de Derecho, donde la protección de los derechos fundamentales debe hacerse de manera integral y efectiva.

Por ello, consideramos que no se debe despenalizar los atentados contra el honor, y debe ser el Juez Penal el que analice el caso concreto sometido a su conocimiento, y de encontrar responsabilidad en el denunciado, decida si impone una pena privativa de la libertad efectiva o suspendida, así como gradúe el monto de la reparación civil, acorde al daño causado.

Los excesos de la justicia por propia mano

Luis Martín Lingán Cabrera

Hace algunos años, los pobladores de Ilave, en Puno, lincharon a su alcalde Cirilo Robles, al considerar que había cometido diversas corruptelas en el ejercicio de su cargo. Luego, muerto Robles, un informe de la Contraloría General de la República concluyó que no hubo un manejo irregular de los recursos económicos asignados a la Municipalidad.

Hoy, los medios de comunicación informan que una persona en Puno había sido quemada viva por un grupo de pobladores, al confundirlo con un ladrón. De nada sirvieron las súplicas del joven, sus intentos de explicación de que era hijo del Fiscal de la ciudad, que radicaba en otro país. Igual, sus días acabaron de manera monstruosa y trágica.

Se conoce con el nombre de justicia por propia mano al accionar de la población que decide linchar, acabar con la vida de una persona que considera delincuente, sin que casi en la totalidad de los casos se les dé la oportunidad de ejercer su defensa, de ser escuchado, a fin de determinar si realmente fue el causante del hecho imputado o no lo fue.

En nuestro país, la justicia por propia mano está proscrita, pues existe el órgano jurisdiccional que deberá resolver los conflictos de intereses o las incertidumbres jurídicas que se presenten, establecer la responsabilidad o inocencia de una persona a la que se acusa de la comisión de uno o varios hechos delictivos, con las garantías de un debido proceso, por más abominable que sean las imputaciones realizadas.

Así, en el artículo 417 del Código Penal peruano de 1991, se ha establecido que: “El que con el fin de ejercer un derecho, en lugar de recurrir a la autoridad, se hace justicia arbitrariamente por sí mismo, será reprimido con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas”.

Si bien la pena del delito regulado en el artículo 417 del Código punitivo no es de privación de la libertad, si se causa la muerte o lesiones a una persona en los actos de "justicia popular", los responsables serán reprimidos con los años de privación de la libertad que en el Código Penal se señala para tales delitos.


A pesar de ello, sucesos como los señalados en la parte inicial de este artículo son cada vez más recurrentes, y los causantes de los mismos justifican su accionar en su inconformidad con la labor policial y de los órganos de impartición de justicia, por las penas benignas que se imponen por estos hechos, entre otros argumentos.

Sin embargo, por más problemas que agobien al sistema de justicia en el país, la justicia por propia mano no se justifica, por los excesos, arbitrariedades e injusticias que pueden cometerse, como sucedió con el alcalde de Ilave y el hijo del Fiscal recientemente linchado.

Debemos más bien fortalecer a la institución policial y elaborar una política criminal integral, para luchar de manera eficiente y eficaz contra la delincuencia, y de esta manera evitar lamentaciones por la ocurrencia de hechos luctuosos como los ya mencionados anteriormente.

¿Cuál es el rango de los tratados de derechos humanos en el Perú?

Luis Martín Lingán Cabrera

Los tratados son definidos como los acuerdos de voluntades celebrados entre sujetos de derecho internacional, es decir, entre Estados, organizaciones internacionales, o entre estos y aquellos (Expediente Nº 0047-2004-AI/TC).

A través de los mismos, los sujetos de derecho internacional público buscan regular temas de diferente naturaleza tales como delimitación territorial, aspectos económicos y tributarios, extradición de personas, derechos humanos, etc.

El Perú, por ejemplo, ha celebrado tratados en diferentes materias, entre ellas, en derechos humanos, tales como la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención de los Derechos del Niño, el Convenio 169 de la OIT.

Una discusión que se ha planteado en el país es la referente al rango de los tratados sobre derechos humanos.

El artículo 105 de la Constitución Política de 1979 claramente establecía el rango constitucional de los tratados de derechos humanos. Sin embargo, en la Constitución Política de 1993 se omite establecer una disposición similar, señalándose tan solo en el artículo 55 que los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.

Por su parte, en el artículo 200 inciso 4 del texto constitucional de 1993, se prescribe que la acción de inconstitucionalidad puede promoverse contra normas con rango de ley, entre las cuales se considera a los tratados.

Entonces, la interrogante que muchos nos realizamos fue si ¿los tratados de derechos humanos celebrados por el Estado peruano tienen rango de ley? La respuesta es negativa.

En efecto, el Tribunal Constitucional peruano, máximo intérprete de la Constitución, en el expediente Nº 0025-2005-AI/TC ha señalado que los tratados de derechos humanos tienen rango constitucional.

Así, según el TC, en el artículo 3 del texto constitucional vigente se regula un sistema de numerus apertus de derechos constitucionales al señalarse que “La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”

Para el TC los derechos de “naturaleza análoga” a los que se hace referencia en el artículo 3 de la Constitución, pueden estar comprendidos en cualquier otra fuente distinta a la Constitución, pero que ya conforma el ordenamiento jurídico, entre los cuales se encuentran los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Perú es parte. En consecuencia, prosigue el TC, al enunciar dichos tratados derechos de naturaleza “constitucional”, debe concluirse que dichos tratados detentan rango constitucional.

Finalmente, el TC señala que si bien los tratados detentan rango constitucional, ello no implica sustraerlos del control del proceso de inconstitucionalidad. Por el contrario puede cuestionarse la constitucionalidad de un tratado, acudiéndose para ello a lo dispuesto en el artículo 200 inciso 4 del texto constitucional vigente.

La renovación por mitades del Parlamento

Luis Martín Lingán Cabrera

En el mensaje presidencial del 28 de julio, el Presidente García, entre otras propuestas, lanzó la de la renovación por mitades del Parlamento, al señalar: “Debemos establecer la renovación de la mitad del Congreso a la mitad del gobierno para dar más oportunidad a la opinión del pueblo y si eso no logra la aprobación en el Parlamento propondré un referéndum para que el pueblo decida”

De la forma como el Presidente se expresó, algunos entendieron que su propuesta estaba referida a una renovación mediante revocatoria de la mitad de los congresistas, a la mitad del periodo de gobierno। Es decir, el pueblo, a los dos años y medio de elegirlos, podía quitarles el poder, de no haber tenido un buen desempeño y elegir a nuevos representantes en su reemplazo.

Sin embargo, como lo ha manifestado el ex Jefe de la ONPE Fernando Tuesta Soldevilla, la renovación por mitades del Parlamento que se aplica en otros países como Estados Unidos y Argentina, no es mediante revocatoria.

Si se quiere aplicar en el Perú la renovación parlamentaria al estilo estadounidense a partir del 2011, en ese año, 60 legisladores previamente determinados deberían ser elegidos para un periodo de dos años y medio, es decir, hasta el 2013. Los 60 restantes deberían ser elegidos para un periodo de 5 años (hasta el 2016).

En el 2013 deberán ser elegidos los reemplazantes de los legisladores que en el 2011 sólo fueron elegidos por un periodo de dos años y medio. Estos nuevos, tendrán ya un periodo de 5 años. De esta manera, 60 legisladores ejercerán sus funciones del 2011 al 2016, 60 legisladores del 2014 al 2018, 60 legisladores del 2016 al 2021, 60 legisladores del 2019 al 2023 y así sucesivamente, renovándose por mitades el Parlamento.

La propuesta presidencial debería precisarse, luego, someterse a un sereno pero acucioso debate, con la finalidad de determinar si su adopción será beneficiosa o no.

¿Los acuerdos de solución amistosa realizados ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos tienen carácter vinculante?

El arresto ciudadano

Luis Martín Lingán Cabrera

Desde el 01 de julio pasado se encuentra vigente en todo el país el artículo 260 del Código Procesal Penal del 2004 –en adelante CPP2004-, aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 957, en el cual se regula el arresto ciudadano.

El arresto ciudadano consiste en la facultad –y no la obligación- que tiene una persona de aprehender a quien se encuentra en flagrancia delictiva, la cual se configura cuando la realización de un hecho punible es actual, y en esa circunstancia, el autor es descubierto o cuando es perseguido y capturado inmediatamente después de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo (definición de flagrancia delictiva según modificación realizada al artículo 259 del CPP2004 mediante Ley Nº 29372)

Debe tenerse en consideración que el arresto ciudadano no faculta al linchamiento o ajusticiamiento por más abominable que sea la acción que ha cometido el arrestado, sino que existe la obligación de entregarlo inmediatamente a la dependencia policial o policía más cercano. No se lo puede encerrar o mantener privado de su libertad en un lugar público o privado. De hacerlo se generará responsabilidad penal.

La policía deberá redactar un acta en la que dejará constancia del nombre o nombres de quienes hacen la entrega del arrestado, su estado físico, las circunstancias del arresto, los objetos entregados, etc.

Algunos cuestionan la constitucionalidad del dispositivo legal que regula el arresto ciudadano, manifestando que vulnera el artículo 2, 24, f) de la Constitución Política de 1993, en el cual se señalan dos supuestos de detención: a) Por las autoridades policiales en caso de flagrante delito y b) Por orden escrita y motivada del Juez. Se dice que el arresto ciudadano constituye un nuevo supuesto (detención por ciudadano en flagrancia delictiva), no contemplado en este artículo del texto constitucional.

Sin embargo, el arresto en realidad no configura una detención, sino una restricción de la libertad, cuya base constitucional se encuentra en el artículo 2, 24, b) del texto constitucional de 1993, donde se permite la restricción de la libertad personal, mediante ley.

Otro tema que ha generado discusión es si los miembros del serenazgo, en ejercicio de sus funciones, están facultados para arrestar. Algunas personas manifiestan que no, pues el sereno actúa en condición de servidor público, y por lo tanto, sólo puede actuar en mérito a lo que la ley expresamente le permite (principio de legalidad). Otras, señalan que los miembros del serenazgo sí pueden arrestar, pero en aplicación de la legítima defensa del bien jurídico de un tercero (Art. 20 inciso 3 del Código Penal de 1991)

Ante estas opiniones, consideramos que debería realizarse una precisión legal para autorizar expresamente el arresto a los miembros del serenazgo, con la obligación de realizar la entrega inmediata del aprehendido a la Policía Nacional. Creemos que esta propuesta se justifica, pues, los serenos estarían en mejores condiciones que un ciudadano común para practicar un arresto. Para ello, y a fin de evitar excesos, las autoridades municipales deberían disponer la capacitación permanente de los integrantes del serenazgo.

No se pretende crear organismos que reemplacen la labor de la Policía Nacional, entidad que por mandato constitucional le corresponde combatir la delincuencia (art. 166 de la Constitución Política de 1993); lo que se busca es adoptar medidas que ante la permanente comisión de hechos delictivos, permitan al Estado cumplir eficazmente con su deber de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos y proteger a la población de las amenazas contra su seguridad (art. 44 de la C.P.1993)

El asilo político

Luis Martín Lingán Cabrera

En los últimos meses los peruanos hemos sido testigos de una serie de pedidos y concesión de asilos políticos. En efecto, el Perú concedió asilo al líder político venezolano Manuel Rosales y a los ex Ministros bolivianos Jorge Torres Obleas, Mirtha Quevedo, Javier Torres Goitia, quienes señalan ser perseguidos por los gobiernos de sus respectivos países.

Posteriormente, luego de los funestos acontecimientos de Bagua, donde murieron policías y nativos, el líder indígena Alberto Pisango, presidente de la Aidesep, fue denunciado penalmente, ante lo cual se refugió en la Embajada de Nicaragua en Lima, por considerarse un perseguido político, solicitando asilo, el cual, finalmente ha sido concedido.

El asilo puede ser definido como la protección que el gobierno de un Estado brinda a una persona que es perseguida políticamente en su país.

Se conocen dos tipos de asilo: el territorial y el diplomático. En el primero, la persona evade la persecución de la que es objeto saliendo del territorio del Estado cuyo gobierno lo persigue, refugiándose en el territorio de un Estado extranjero que le otorga protección.

En el segundo, la persona que se considera perseguida por móviles políticos no logra salir del territorio del Estado cuyo gobierno lo persigue, pero se refugia en la Embajada de un Estado extranjero ubicada dentro de este territorio, solicitando el asilo, el cual, de ser concedido, obliga al otorgamiento de un salvoconducto para salir fuera del país. Esta clase de asilo se práctica en Latinoamérica.

El asilo ha sido reconocido como un derecho de las personas, en la legislación internacional y nacional. Así, en el inciso 7 del artículo 22 de la Convención Americana de Derechos Humanos se prescribe: “Toda persona tiene derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada Estado y los convenios internacionales”

Por su parte, en el artículo 36 del texto constitucional peruano de 1993, se señala que “El Estado reconoce el asilo político. Acepta la calificación del asilado que otorga el gobierno asilante. En caso de expulsión, no se entrega al asilado al país cuyo gobierno lo persigue”

Además, en el artículo 25 del Código Procesal Constitucional, aprobado por Ley Nº 28237, se ha señalado que procede el Hábeas Corpus cuando se amenace o vulnere el derecho del extranjero, a quien se ha concedido asilo político, de no ser expulsado al país cuyo gobierno lo persigue, o en ningún caso si peligrase su libertad o seguridad por el hecho de ser expulsado”

En consecuencia, teniendo en cuenta este marco jurídico, la decisión del gobierno de Nicaragua de otorgarle asilo político a Alberto Pisango, nos guste o no, debe ser respetada, si nos preciamos de ser respetuosos de la vigencia de un Estado Constitucional de derecho.

El “toque de queda” en la Amazonía

Luis Martín Lingán Cabrera

Los acontecimientos violentos ocurridos en la Amazonía peruana han dejado como saldo más de 30 muertos –entre policías y nativos- y un número indeterminado de heridos y desaparecidos.

Los decesos no se habrían producido si hubiese primado el diálogo entre representantes del gobierno y de las comunidades nativas, si la actitud soberbia hubiese cedido el paso a un comportamiento comprensivo y de interés por solucionar pacíficamente el problema.

Ahora, el gobierno ha decidido decretar el “toque de queda” en diferentes ciudades de la Amazonía. Esta figura tan utilizada en época de la violencia terrorista, por la cual se limita la libertad de tránsito de las personas durante determinadas horas del día, nuevamente es utilizada en el país. Así, desde las 3.p.m. hasta las 6.a.m., salvo situaciones de emergencia, los pobladores no podrán transitar por las calles donde rige tal medida, pues de hacerlo, podrán ser detenidos.

El “toque de queda” se puede declarar durante la vigencia de un Régimen de Excepción, decretado por el Poder Ejecutivo, cuando diversas circunstancias ponen en peligro la tranquilidad y el orden público de un determinado Estado. En el país, los Regímenes de Excepción que pueden decretarse son el Estado de Emergencia y de Sitio (Art. 137 de la C.P. 1993), en los cuales se restringe el ejercicio de determinados derechos fundamentales.

En la Amazonía se ha declarado el Estado de Emergencia, por lo que las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno y además de la libertad de tránsito, se restringen los derechos fundamentales de reunión, inviolabilidad del domicilio y libertad personal (Véase artículo 137.1 de la Constitución Política de 1993)

Se debe tener en cuenta, sin embargo, que la vigencia del Estado de Emergencia no es una patente de corso para que los miembros del Ejército actúen arbitrariamente limitando los derechos fundamentales de los ciudadanos, sino que su accionar debe contemplar la vigencia de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.


Debe tenerse en cuenta que las garantías constitucionales, como el Hábeas Corpus y Amparo, no se suspenden durante los Regímenes de Excepción (Véase art। 200 de la CP1993), por lo que pueden ser utilizadas ante un accionar irrazonable o desproporcionado de las autoridades, a fin de que el Juez competente analice el hecho restrictivo, y de ser el caso, ordene la restauración de los derechos afectados.

Esperamos un accionar responsable y racional de las autoridades militares durante la vigencia del Estado de Emergencia en la Amazonía, a fin de no lamentar más hechos luctuosos. Por el bien de las familias peruanas, esperamos que no se produzca más derramamiento de sangre.

La consulta a las comunidades nativas en la jurisprudencia nacional e internacional

Luis Martín Lingán Cabrera
Desde semanas atrás, diversas comunidades Nativas de la Amazonía peruana protestan, exigiendo la derogación de diferentes Decretos Legislativos que fueron aprobados por el Ejecutivo, en mérito a la delegación de facultades otorgadas por el Congreso de la República, para implementar el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos.

Los comuneros manifiestan que mediante tales Decretos el Ejecutivo ha legislado sobre materias que no fueron autorizadas por el Congreso de la República, vulnerándose de esta manera lo dispuesto en el artículo 104 de la Constitución Política de 1993.

Además, los reclamantes sostienen que la emisión de los dispositivos legales cuestionados, se ha realizado sin una consulta previa, vulnerándose el Convenio 169 de la OIT, que en su artículo 6 señala la obligación de los gobiernos de “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”

El Convenio 169 de la OIT ha sido suscrito y ratificado por el Estado peruano mediante Resolución Legislativa Nº 26253 (05/12/93), por lo que en mérito a lo establecido en el artículo 55 del texto constitucional de 1993, forma parte de nuestro derecho nacional, por lo tanto, de obligatorio cumplimiento en el país.

Además, existe ya jurisprudencia internacional relacionada al tema tratado. Así, por ejemplo, en el caso “pueblo Saramaka vs Surinam”, mediante sentencia del 28 de noviembre del 2007, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que “La Corte ha manifestado que al garantizar la participación efectiva de los integrantes del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o inversión dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, según sus costumbres y tradiciones”

En esta sentencia, el organismo supranacional de protección de derechos hizo referencia que la consulta se sustenta en el artículo 32 de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada por la Asamblea General de la ONU –suscrita también por el Perú-, donde se prescribe: “Los Estados elaborarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo”

La decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos debe tomarse en cuenta al afrontar el problema de las comunidades de la Amazonía, pues según se prescribe en el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional -Ley Nº 28237- el contenido y alcances de los derechos constitucionales, deben interpretarse, no sólo de conformidad con lo establecido en la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados sobre derechos humanos, sino también de acuerdo a las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte.

En este sentido, el Tribunal Constitucional peruano, en el Expediente Nº 3343-2007-PA/TC, también se ha pronunciado, señalando que “la consulta debe realizarse antes de emprender cualquier proyecto relevante que pudiera afectar la salud de la comunidad nativa o su hábitat natural”


En consecuencia, consideramos necesaria la realización de un estudio detenido, serio y responsable de los decretos legislativos cuestionados, con la finalidad de determinar su adecuación a los tratados internacionales y al texto constitucional, a fin de adoptar medidas que permiten culminar pacíficamente la protesta de los nativos de la Amazonía.

La querella en el Código Procesal Penal del 2004

Luis Martín Lingán Cabrera
Sandra Ivone Suárez Lescano

I.- INTRODUCCIÓN

La sentencia condenatoria a una pena privativa de la libertad efectiva impuesta a la conductora de televisión Magaly Medina, ante una querella iniciada por el futbolista Paolo Guerrero, del club Hamburgo de Alemania, generó y sigue generando diferentes debates académicos en el país.

Entre los aspectos de la sentencia que han generado discusión podemos citar a los siguientes: si en las querellas formuladas por afectación del derecho al honor el Juzgador puede imponer penas privativas de la libertad efectivas, si fue legal la imposición de una pena por debajo del mínimo legal (5 meses de privación de la libertad), si se motivó correctamente la determinación de la pena, si se afectó el derecho a la libertad de expresión o no, etc.

En esta oportunidad no pretendemos pronunciarnos sobre algunos de los temas anteriormente señalados, sino, dada la inminente entrada en vigencia de Código Procesal Penal del 2004 (en adelante CPC2004), analizar la regulación que este ordenamiento brinda a la querella, lo cual no ha sido aún mayormente desarrollado en el ámbito doctrinal.

Apreciaremos así que el nuevo ordenamiento procesal penal trae consigo importantes cambios en relación al proceso de querella actualmente vigente, los cuales expondremos y analizaremos a continuación.

II.- ANÁLISIS

El delito es definido por los profesores Muñoz Conde y García Arán como “la acción u omisión típica, antijurídica, culpable y punible”.[1]

La mayoría de los delitos contemplados en nuestro Código Penal se persiguen de oficio por el Estado y otros, en menor número, a instancia de los particulares directamente ofendidos.

En el primer caso, la acción penal es pública y es ejercitada por el titular de la misma, el Ministerio Público. Así, por ejemplo, vía esta acción se persiguen los delitos de Homicidio Calificado, Robo agravado, Omisión a la Asistencia Alimentaria, Secuestro, Extorsión, Violación sexual.

En el segundo caso, la acción penal es privada, y es ejercida directamente por el ofendido, conforme al procedimiento especial de querella[2], en casos expresamente señalados en el ordenamiento jurídico, tales como, por ejemplo, la injuria, calumnia y difamación, tipificados en los artículos 130, 131 y 132 del Código Penal peruano.

A través de la querella, “el querellante pone en conocimiento del Juez la noticia de la comisión de un delito privado en su agravio y, además, expresa su voluntad de perseguirlo constituyéndose en parte activa necesaria como acusador privado”[3]

La querella, en el CPP2004, ha sido regulada en la sección IV (Proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal), del Libro V (Los procesos especiales).[4] Como otros procesos especiales se consideran, además, al proceso inmediato, proceso por razón de la función pública (el proceso por delitos de función atribuidos a altos funcionarios públicos, procesos por delitos comunes atribuidos a congresistas y altos funcionarios públicos, procesos por delitos de función atribuidos a otros funcionarios públicos), el proceso de seguridad, proceso de terminación anticipada, proceso por colaboración eficaz, proceso por faltas.

Desarrollaremos a continuación las principales disposiciones que se han establecido en el Código Procesal Penal del 2004, respecto a la querella.

2.1 LA QUERELLA:

En el CPC2004 no se ha establecido alguna definición de lo que debe entenderse por querella, pero se han establecido diversas disposiciones respecto a su trámite, las cuales revisaremos a continuación.

2.1.1. Legitimación activa y Juez Competente:

En el artículo 459.1 del CPP2004 se ha señalado que en los procesos sujetos a ejercicio privado de la acción penal, el directamente ofendido por el delito formulará querella, por sí o su representante legal, nombrado con las facultades especiales establecidas por el Código Procesal Civil, ante el Juzgado Penal Unipersonal. [5]

En el CPP2004 se ha establecido la existencia de dos tipos de órganos jurisdiccionales de juzgamiento: Los Juzgados Penales Unipersonales y los Juzgados Penales Colegiados.

Los Juzgado Penales Colegiados, según se señala en el artículo 28.1 del CPP2004, están integrados por tres jueces, y conocerán materialmente los delitos que tengan señalados en la Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de la libertad mayor de seis años.

Por su parte, los Juzgados Penales Unipersonales, conformados por un solo juez, según se señala en el artículo 28.2, conocerán materialmente de aquellos delitos cuyo conocimiento no se atribuya a los Juzgados Penales Colegiados.

Como se ha dicho, las querellas se tramitarán ante Juzgados Penales Unipersonales.

2.1.2 Requisitos de la querella:

Según se señala en el artículo 459.2 del CPP2004, la querella que formule el directamente ofendido por el delito deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 109, con precisión de los datos identificatorios y del domicilio del querellado.

En el artículo 109 se señalan como requisitos de la querella, bajo sanción de inadmisibilidad, a los siguientes:

a) La identificación del querellante y, en su caso, de su representante, con indicación en ambos casos de su domicilio real y procesal, y de los documentos de su identidad o de su registro.


b) El relato circunstanciado del hecho punible y exposición de las razones fácticas y jurídicas que justifican su pretensión, con indicación expresa de la persona o personas contra la que se dirige.


c) La precisión de la pretensión penal y civil que deduce, con la justificación correspondiente; y,


d) El ofrecimiento de los medios probatorios correspondientes.


A diferencia de las disposiciones legales del Código de Procedimientos Penales de 1940, en el CPP2004 se establece un artículo en el que se establecen de manera sistemática los requisitos que debe contener el escrito de querella, lo cual consideramos acertado, pues permitirá que las querellas presentadas sean claras y completas, a fin de poder comprender fácilmente los hechos del caso, las pretensiones penal y civil, los datos del querellante y el querellado.

2.1.3.- Copias del escrito de querella:

En el artículo 459.3 del CPP2004, se prescribe que al escrito de querella se acompañan copias del mismo para cada querellado, y en su caso, del poder correspondiente.

2.1.4 Etapas:

En el CPP2004, se regula un proceso común (arts.321 a 445), en el cual se pueden distinguir las etapas de:
a) Investigación Preparatoria: A cargo del Fiscal de la Investigación Preparatoria.


b) Etapa Intermedia: A cargo del Juez de la Investigación Preparatoria.


c) Juicio Oral: A cargo de Jueces de Juzgamiento (Juzgados Penales Unipersonales o Colegiados), que son diferentes al Juez de la Investigación Preparatoria.

En la querella, que como se ha dicho no es un proceso común, sino un proceso especial, podemos identificar las siguientes etapas:

a) Control de admisibilidad.

b) Investigación preliminar.

c) Audiencia.

A continuación analizaremos cada una de estas etapas:

a) Control de admisibilidad: El Juez del Juzgado Unipersonal en un primer momento realiza un control de admisibilidad de la querella, verificando si está clara y completa.


Según se señala en el artículo 460.1 del CPP2004, si el Juez considera que la querella no está clara o completa, dispondrá que el querellante particular, dentro del tercer día, aclare o subsane la omisión respecto a los puntos que señale. Así, por ejemplo, si el querellante omitió consignar su documento nacional de identidad, el Juez podría declarar inadmisible la querella, y disponer que dentro del tercer día se haga la subsanación.


Si el querellante no realiza la subsanación correspondiente en el plazo de ley, se expedirá resolución dando por no presentada la querella y ordenando su archivo definitivo. (Art. 460.1 del CPC2004)


Consentida o ejecutoriada la resolución que dispone el archivo de la querella, se prohíbe renovarla sobre el mismo hecho punible (art. 460 .2 del CPC2004)


El Juez puede rechazar de plano la querella cuando sea manifiesto que el hecho no constituya delito, la acción está evidentemente prescrita, o verse sobre hechos punibles de acción pública (art. 460.3 del CPC2004)


En este último artículo, se faculta entonces al Juzgador a declarar la improcedencia de la querella desde un principio, siempre que se presente cualquiera de los tres supuestos que allí se precisan.

b) Investigación Preliminar:


En el artículo 462 del CPP2004 se ha regulado la posibilidad de realización de una investigación preliminar en las querellas en los dos supuestos siguientes:


1) Cuando se ignore el nombre o domicilio de la persona contra quien se quiere dirigir la querella o.


2) Cuando para describir clara, precisa y circunstanciadamente el delito fuere imprescindible llevar a cabo una investigación preliminar.


Para la realización de la investigación preliminar, el querellante debe solicitar al Juez en su escrito de querella su inmediata realización, indicando las medidas pertinentes que deban adoptarse.


El Juez Penal, en el caso que corresponda, ordenará a la Policía Nacional la realización de una investigación en los términos fijados por el querellante, fijando el plazo correspondiente, con conocimiento del Ministerio Público.


Como se aprecia, se regula en el CPP2004 la posibilidad de realizarse una investigación preliminar, la cual no está a cargo del Juez, sino de la Policía Nacional. Se acude en este caso a la institución policial para la realización de la investigación preliminar, a fin de evitar que el Juez se contamine con los hechos materia del caso, afectando su imparcialidad.


Se cumple de esta manera con el diseño constitucional estatuido en el artículo 138 de la Constitución Política de 1993, donde se prescribe que la función del Juez es juzgar y no investigar, al señalarse que “la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo la Constitución y a las leyes”


Por otro lado, en el artículo comentado, no se ha señalado el plazo que puede otorgar el Juez a la policía nacional para la realización de la investigación preliminar. Consideramos, sin embargo, que este plazo no debería ser mayor a 20 días, que es el plazo máximo que se ha señalado en el artículo 334.2 del CPP2004 para la realización de las investigaciones preliminares en delitos que se persiguen públicamente.


Una vez cumplido el plazo, según se señala en el artículo 461 del CPP2004, la Policía Nacional elevará al Juez Penal un informe policial dando cuenta del resultado de la investigación preliminar que se ordenó realizar.


El querellante, una vez notificado de la recepción del documento policial deberá completar la querella dentro del quinta día de notificado. Si no lo hace oportunamente caduca su derecho de ejercer la acción penal.


c) Audiencia:


Según se señala en el artículo 462 del CPP2004, si la querella reúne los requisitos de ley, el Juez Penal expide auto admisorio de la instancia y corre traslado al querellado por el plazo de 5 días hábiles, para que conteste y ofrezca la prueba que corresponda. Se debe acompañar a la resolución copia de la querella y de sus recaudos.


Una vez que venza el plazo de contestación, se haya producido o no ésta, el Juez dictará el auto de citación a juicio. La audiencia deberá celebrarse en un plazo no menor de 10 ni mayor de 30 días. (Art. 462.2 del CPP2004)


Luego de instalarse la audiencia, en sesión privada, el Juez debe instar a las partes, a que concilien y logren un acuerdo.


De no ser posible, la conciliación, se deja constancia en el acta de las razones de su no aceptación, y continuará la audiencia en acto público, siguiendo en lo pertinente las reglas del juicio oral. El querellante particular tendrá las facultades y obligaciones del Ministerio Público, sin perjuicio de poder ser interrogado.(Art. 462.3)


Entonces, vemos que en el Código Procesal Penal del 2004, las querellas también se tramitan en un juicio oral público, a diferencia del trámite que se viene dando actualmente, que es privado, lo cual ya era cuestionado por el profesor San Martín Castro, quien señalaba: “Un problema muy serio, no resuelto expresamente en este procedimiento, es el de la publicidad (…) El consecuencia, el comparendo y las sentencias en el procedimiento por delito privado deben ser públicas, independientemente de que sean absolutorias o condenatorias”[6]


En consecuencia, acorde con el juicio oral del nuevo Código Procesal Penal, consideramos que los abogados de querellante y querellado deberán aplicar las técnicas de litigación oral. Así, consideramos que:


- Querellante y querellado, por intermedio de sus abogados, deben realizar sus alegatos de apertura, en el que expondrán de manera clara, concreta y concisa su teoría del caso.

Tanto querellante como querellado, a través de sus respectivos abogados, deberán interrogar directamente a sus testigos y contrainterrogar a los testigos de la parte contraria y a esta misma. Para tal objeto deberán tener en cuenta los objetivos del Interrogatorio (Acreditar al testigo, acreditar proposiciones fácticas de teoría del caso, acreditar o introducir al juicio prueba material) y del Contrainterrogatorio (Desacreditar al testigo, desacreditar al testimonio, acreditar nuestra propias proposiciones fácticas, acreditar nuestra prueba material propia)[7].

- Ambas partes pueden controlar los interrogatorios, a través del planteamiento de objeciones ante preguntas sugestivas, capciosas, oscuras, ambiguas, impertinentes, repetidas, etc. El Juez sólo se encargará de resolverlas.


- Finalmente, las partes podrán formular sus alegatos de clausura, en los que argumentarán respecto a los resultados de la actuación de medios probatorios en juicio oral.

Por otro lado, si se planteasen medios de defensa técnica en el escrito de contestación o durante el desarrollo del juicio oral (tales como una Cuestión Previa, Cuestión Prejudicial o Excepciones) se resolverán conjuntamente con la sentencia. Así se señala en el artículo 462 del CPP 2004)

Si el querellante de manera injustificada no asiste a la audiencia o se ausenta durante su desarrollo debe sobreseerse la causa. (Art. 462.5)

2.1.5 Medidas coercitivas:

Según se ha señalado en el artículo 463 del CPP2004, únicamente podrá dictarse contra el querellado la medida coercitiva de comparecencia simple o restrictiva, según el caso.

Las restricciones sólo se impondrán si existen fundamentos razonables de peligro de fuga o de entorpecimiento de la actividad probatoria (Art. 464 del CPP2004).

Las circunstancias que se consideran constituyen peligro de fuga o de obstaculización de la actividad probatoria se encuentran reguladas en los artículos 269 y 270 del CPP.

Si el querellado, debidamente notificado, no asiste al juicio oral o se ausente durante su desarrollo, se le declarará reo contumaz y se dispondrá su conducción compulsiva, reservándose el proceso hasta que sea habido.


2.1.6 El abandono del proceso:

El abandono del proceso puede ser definido como “la sanción que por imperio de la ley, se le impone al litigante negligente – en la mayoría de los casos el demandante-, cuya inactividad ha ocasionado la extinción de la relación procesal”[8]

El abandono del proceso se produce, por tanto, cuando hay inactividad procesal de las partes por un tiempo determinado que se fija en cada legislación, y trae como consecuencia la conclusión del proceso, sin un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

En el Perú, la institución del abandono fue regulada de los artículos 346 al 354 del Código Procesal Civil. Así, en el artículo 346 del referido Código se señala “Cuando el proceso permanezca en primera instancia durante cuatro meses sin que se realice acto que lo impulse, el Juez declarará su abandono de oficio o a solicitud de parte o de tercero legitimado”

Por su parte, en el artículo 351 del mismo ordenamiento procesal se señala: “El abandono pone fin al proceso sin afectar la pretensión. Sin embargo, su declaración impide al demandante iniciar otro proceso con la misma pretensión durante un año, contado a partir de la notificación del auto que lo declare (…) Si por segunda vez, entre las mismas partes y en ejercicio de la misma pretensión, se declara el abandono, se extingue el derecho pretendido y se ordena la cancelación de los títulos del demandante, si a ello hubiera lugar”

Respecto a la procedencia de declarar el abandono en las querellas existió discrepancia, dado que en el Código de Procedimientos Penales de 1940 no existía ninguna disposición al respecto. Algunos consideraban que al ser un proceso penal no procedía aplicarlo, otros, en cambio, consideraban que sí procedía hacerlo, al iniciarse las querellas a instancia de parte, y al permitirse en ellas la conciliación y la transacción.

Esto generó que el asunto sea debatido en el Pleno Jurisdiccional Penal de 1999, en donde por mayoría se acordó que “Procede declarar en abandono los procedimientos iniciados por querella del agraviado, una vez cumplido un año desde la última diligencia realizada”[9]

En el artículo 464.1 del CPP del 2004 se ha establecido de manera expresa la procedencia del abandono del proceso, cuando haya existido inactividad procesal durante tres meses, el cual será declarado de oficio.

2.1.7.- El desistimiento y la transacción:

El desistimiento es definido como “el negocio procesal, en virtud del cual una de las partes o ambas, haciendo uso de su derecho de disponibilidad sobre los derechos discutidos en el proceso, manifiesta en forma expresa su voluntad de apartarse o de dejar sin efecto el proceso, su pretensión o un acto procesal instaurado”[10]

La transacción, por su parte, es definida como “el negocio procesal por el cual los sujetos de la relación procesal, haciéndose concesiones recíprocas, deciden poner fin a un asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado”[11]

Entonces, el desistimiento y la transacción son formas especiales de conclusión del proceso, que en el caso peruano se encuentran regulados expresamente en nuestro ordenamiento procesal civil.

Sin embargo, dadas también las características especiales que tiene un proceso de querella, en el artículo 464.2 del CPP2004 se ha establecido que en cualquier estado del proceso, el querellante puede desistirse o transigir.

Según se señala en el artículo 464.2 del mismo Código, el que se ha desistido de una querella o la ha abandonado, no podrá intentarla de nuevo.

2.1.8. Muerte o incapacidad del querellante:

Según se señala en el artículo 465 del CPC2004, muerto o incapacitado el querellante antes de concluir el juicio oral, cualquiera de sus herederos podrá asumir el carácter de querellante particular, si comparecen dentro de los treinta días siguientes de la muerte o incapacidad.

Aunque no se menciona nada al respecto en el Código, consideramos que si muere el querellado, en este supuesto se produce la extinción de la acción penal, tal como se señala en el artículo 78.1.[12] del Código Penal.

2.1.9.- Recursos:

Contra la sentencia procede recurso de apelación. Rigen las reglas comunes para la admisión y trámite de este recurso (Art. 466.1).

Contra la sentencia de la Sala Penal Superior no procede recurso alguno (art. 466.2)

2.1.10.-Publicación o lectura de sentencia:

En los delitos contra el honor, cometidos mediante la palabra oral o escrita o la imagen por cualquier medio de comunicación social, a solicitud del querellante particular y a costa del sentenciado, podrá ordenarse la publicación o lectura, según el caso, de las sentencias condenatorias firmes. (Art. 467 del CPP2004)


III.- REFLEXIÓN FINAL:

Como se aprecia, el procedimiento de la querella que se ha establecido en el CPP2004 es también garantista, pues, a pesar de ser un proceso iniciado por el directamente ofendido, sin intervención del Fiscal, se ha establecido la realización de un juicio oral en el que querellante y querellado, a través de su respectivos abogados, y seguramente haciendo uso de las técnicas de litigación oral, tendrán que luchar, tratando de convencer al Juez, funcionario imparcial, quien emitirá sentencia de acuerdo a lo probado en el debate oral.

IV.- REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

BAYTELMAN y DUCE

“Litigación Penal, juicio oral y prueba” Editorial Alternativa S.R. Ltda. Lima, 2005.



MUÑOZ CONDE Francisco y GARCÍA ARÁN Mercedes.

“Derecho Penal. Parte General” Editorial TIRANT LO BLANCH, Valencia, España, 1998.



SAN MARTÍN CASTRO, César.

“Derecho Procesal Penal”. Volumen I. Editorial GRIJLEY. Lima-Perú. 1999.



ZEGARRA ESCALANTE, Hilmer.

“Formas alternativas de concluir un proceso civil”. Marsol Perú. Editores. Segunda edición, Trujillo, 1999.



[1] MUÑOZ CONDE Francisco y GARCÍA ARÁN Mercedes. “Derecho Penal. Parte General” Editorial TIRANT LO BLANCH, Valencia, España, 1998. p. 223.
[2] SAN MARTÍN CASTRO, César. “Derecho Procesal Penal”. Volumen I. Editorial GRIJLEY. Lima-Perú. 1999. p. 215.
[3] Ibid. p. 1044.
[4] Además, de los artículos 107 al 110 del CPC2004 se establecen disposiciones referidas al querellante particular.
[5] Así, entonces, cuando la persona perjudicada por la comisión del hecho delictivo sea un menor de edad, quienes podrá interponer la querella serán sus padres. Si la perjudicada es una persona jurídica - que tiene derecho a la buena reputación- la querella la interpondrá su representante legal. Sin embargo, creemos que este artículo faculta también a una persona que puede comparecer al proceso por sí mismo, a otorgar un poder a un tercero, para que en calidad de apoderado judicial interponga la querella. En este caso, de una interpretación sistemática de los artículos 459.1 del Código Procesal Penal, así como 72 y 75 del Código Procesal Civil, consideramos que el poder para litigar se otorga por acta ante el Juez del Juzgado Unipersonal, con facultad especial expresa para interponer la querella, y de ser el caso, desistirse del proceso, conciliar o transigir.
[6] SAN MARTIN CASTRO, César. Ob. Cit. pp. 1018-1019.
[7] BAYTELMAN y DUCE “Litigación Penal, juicio oral y prueba” Editorial Alternativa S.R. Ltda. Lima, 2005.
[8] ZEGARRA ESCALANTE, Hilmer. “Formas alternativas de concluir un proceso civil”. Marsol Perú. Editores. Segunda edición, Trujillo, 1999. p. 65.
[9] Véase al respecto “El Código Penal en su jurisprudencia”, publicado por Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, primera edición, mayo del 2007, pp. 616-617
[10] ZEGARRA ESCALANTE, Hilmer. Ob cit. p. 58
[11] Ibid. p. 51.
[12] Texto según Ley N° 26993.- Ley que modifica el artículo 78º del Código Penal, incluyendo el derecho de gracia como extinción de la acción penal