Luis
Martín Lingán Cabrera
El Tribunal Constitucional
peruano en reciente sentencia ha declarado inconstitucional el artículo 173.3
del Código Penal que tipificó como delito las relaciones sexuales voluntarias
con adolescentes de catorce y menos de dieciocho años de edad.
A continuación se presenta
un resumen de algunos de los pronunciamientos que se emitieron por parte de los
órganos jurisdiccionales del país respecto a la aplicación de este dispositivo
hasta la reciente sentencia del máximo intérprete de la Constitución.
I.-
Congreso expide la Ley Nº 28704, que modifica el artículo 173.3 del Código
Penal
Mediante ley Nº 28704, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
05/04/06 (Véase http://www.badaj.org/ckfinder/userfiles/files/agregar%2028704.pdf
) se modificaron diversos artículos del Código Penal peruano, que regulaban los
delitos contra la libertad e indemnidad sexual.
Una de las modificaciones
más significativas fue la introducida en el artículo 173 del texto punitivo,
que tipifica los delitos de violación sexual de menores de edad. Según la
modificación introducida, se establecía que el acceso carnal voluntario con
personas de 14 y menores de 18 años de edad era delito, reprimido con pena
privativa de libertad de 25 a 30 años, que debía purgarse en su integridad,
pues la referida ley 28704 proscribía el acogimiento a algún beneficio
penitenciario, como semilibertad, liberación condicional, indulto, redención o
conmutación de pena.
II.- Pronunciamientos de órganos
jurisdiccionales respecto a la aplicación del artículo 173.3 del Código Penal:
En diferentes
oportunidades señalamos que la aprobación de la Ley Nº 28704, que tipificaba
como delito el acceso carnal con personas de 14 y menores de 18 años de edad, no
tomaba en cuenta que el artículo 241 del Código Civil vigente, faculta al Juez,
por motivos justificados, autorizar el matrimonio de adolescentes que tengan
como mínimo 16 años cumplidos, lo cual trae como una lógica consecuencia la
práctica sexual de los consortes.
La doctrina nacional criticó
severamente esta modificación, muchos la consideraron anticonstitucional y
violadora de principios del Derecho Penal[2]. En la judicatura
nacional, también se cuestionó la vigencia de esta regulación, y algunos
órganos jurisdiccionales, al considerarla atentatoria de dispositivos
constitucionales, no la aplicaron en casos concretos que iban conociendo, en
mérito al control difuso de la constitucionalidad de las leyes (artículo 138,
segundo párrafo, de la Constitución Política de 1993)[3]
2.1
Inaplicación del artículo 173.3 del Código Penal vía control difuso por parte
de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa. Su
aprobación por la Corte Suprema de Justicia de la Republica.
La Segunda Sala Penal de la
Corte Superior de Justicia de Arequipa inaplicó por inconstitucional el
artículo 173 inciso 3 del Código punitivo, en dos procesos por violación sexual
de menor de edad, en uno de ellos la
víctima tenía 17 años de edad y en otro 15, al considerar que la nueva
regulación cuestionada, violaba los dispositivos constitucionales que
establecen los derechos al libre desarrollo a la personalidad (art. 2 inciso 1
de la CP93), a la libertad (art. 2, 24,a de la CP93) y el principio de legalidad (artículo
2,24,d de la CP93), por el cual toda persona
tiene derecho a ser procesado por cargos que emanen de una ley estricta e
inequívoca.[4]
Los magistrados de la
referida Sala, al inaplicar el artículo cuestionado del Código Penal,
declararon de oficio fundada la excepción de naturaleza de acción, dispusieron
el archivo definitivo del proceso, así como la elevación en consulta de los
actuados a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia la
República.
Posteriormente, la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema, el 20 de noviembre del 2007, en la
Consulta Nº 2224-2007 (Véase http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=documento&com=documento&id=631
), aprobó la resolución de los magistrados arequipeños, en el caso de la
agraviada de 17 años de edad. En el quinto fundamento de esta decisión se
expresa: “el Código Civil permite el
matrimonio entre los mayores de dieciséis años, entendiéndose que un menor de
dieciséis años en adelante puede discernir para hacer uso de su sexualidad, y
al castigarse dicha conducta se estaría vulnerando el derecho a la libertad de
las personas previsto en la Constitución Política del Estado”
La redacción del quinto
considerando de la Consulta Nº 2224-2007, dejaba entrever que para los
magistrados de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, la
tipificación como delito del trato carnal con adolescentes de 14 a 16 años de edad
no era anticonstitucional.
2.2.
El Acuerdo Plenario Nº 07-2007/CJ-116 (publicado en el Diario Oficial El
Peruano el 25/03/08)
Posteriormente, en el Pleno
Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte
Suprema de Justicia de la República, se expidió el Acuerdo Plenario Nº
07-2007/CJ-116 (Véase http://es.scribd.com/doc/6781954/Acuerdo-Plenario-N-7-2007-CJ-116-Del-16-de-Noviembre-de-2007
) estableciéndose con carácter de doctrina legal que en un proceso penal por
violación sexual, cuando la presuntamente agraviada tenga de 16 a menos de 18
años de edad, cabría alegarse para declarar exento de responsabilidad penal al
procesado, la eximente establecida en el artículo 20 inciso 10 del Código Penal
peruano, esto es “el actuar con el consentimiento válido del titular del bien
jurídico de libre disposición”
Asimismo, se señaló que las
relaciones sexuales consentidas con adolescentes de 14 a 16 años de edad
constituían delito, pero se cuestionó las penas de 25 a 30 años de privación de
la libertad que se establecen en la ley, por no ser proporcionales y por ser
contradictorias con otras disposiciones del Código punitivo, donde las penas a
imponer a quienes tienen trato carnal con estas personas mediando engaño,
contraprestación económica o ventaja de cualquier naturaleza, no superaba los 6
años de privación de la libertad.
En este mismo acuerdo, los
magistrados supremos, para una mejor determinación y justificación del
tratamiento penal privilegiado del agente, que no debería superar los 6 años de
privación de la libertad, expresan algunos factores complementarios de
atenuación que deberían tenerse en cuenta en cada caso concreto: a)
Que la diferencia etarea entre los sujetos
activo y pasivo no sea excesiva. b)
Que exista entre los sujetos activo y pasivo
un vínculo sentimental carente de impedimentos o tolerado socialmente. c)
Que las culturas y percepción cultural de los
sujetos postule la realización de prácticas sexuales o de convivencia a
temprana edad. d)
La admisión o aceptación voluntaria en la
causa por el sujeto activo de las prácticas sexuales realizadas.
2.3
El Acuerdo Plenario Nº Nº 4-2008-CJ-116 (19/09/08)
El 19 de septiembre del año
2008, la Corte Suprema de Justicia emitió el Acuerdo Plenario Nº 4-2008-CJ-116
(Véase http://lawiuris.files.wordpress.com/2008/11/acuerdo-plenario.pdf
) donde se establece con carácter de precedente vinculante que la exención de
responsabilidad penal por actuar con consentimiento de la víctima, debe
aplicarse no solo a los casos de prácticas sexuales con personas de 16 y
menores de 18 años de edad, sino también a los casos donde la o el adolescente
tenga de 14 a 16 años de edad. En este mismo acuerdo se señala que los factores
complementarios de atenuación a los que hacía referencia el Acuerdo Plenario Nº
07-2007/CJ-116, en mérito al nuevo Acuerdo, pierden vigencia.
De esta manera la máxima
instancia judicial del país buscaba solucionar los problemas que trajo consigo
la ley Nº 28704, cuya vigencia, motivó que nos interroguemos ¿Acaso, no estaba
induciendo a adolescentes a abortar, matar o abandonar a sus hijos recién
nacidos en las vías públicas, para que no se conozca su identidad, y evitar que
el padre de la criatura sea denunciado, procesado y eventualmente sancionado
con penas que oscilan entre los 25 y 30 años de privación de la libertad?
2.4
Pronunciamiento del Tribunal Constitucional respecto a una acción de
inconstitucionalidad presentada por el Colegio Médico del Perú, contra el
artículo 173.3 del Código Penal.
A pesar de
lo señalado en el Acuerdo Plenario Nº 4-2008-CJ-116, el artículo 173.3
modificado por la ley Nº 28704 formalmente se mantenía vigente. Ante ello, el Colegio Médico del
Perú decidió interponer una demanda de inconstitucionalidad contra este extremo
de la Ley.
El Tribunal
Constitucional peruano en el Expediente Nº 00018-2011-PI/TC (Véase http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00018-2011-AI%20Resolucion.html ), no se pronunció sobre el fondo
del asunto, esto es declarando la inconstitucionalidad o no de la Ley Nº 28704,
en el extremo que considera como un hecho delictivo las relaciones sexuales
consentidas con quienes tengan entre catorce y menores de 18 años de edad, sino que decidió declarar improcedente la demanda,
en mérito a lo establecido en el artículo 203, inciso 7, de la Constitución
Política de 1993, al considerar que “la materia regulada por el numeral 3 del artículo 173º del Código Penal,
modificado por el artículo 1º de la Ley N.º 28704, es ajena a la especialidad
del Colegio Médico del Perú”
Así, se
perdió una oportunidad en que el máximo intérprete de la Constitución Política
establezca la constitucionalidad o no de
la regulación estatuida en el artículo 173.3 del Código Penal, según
modificación introducida por el art. 1 de la Ley Nº 28704.
Esta decisión fue criticada
por la doctrina nacional pues no tomó en cuenta que al reprimirse penalmente
las relaciones sexuales con adolescentes de catorce a menos de dieciocho años
de edad, estaba trayendo como consecuencia la negativa de muchas adolescentes a
acudir a los Centros de Salud con la finalidad de hacerse un control de su
embarazo, pues de hacerlo el personal del Establecimiento donde se atendía
tenía la obligación de comunicar el hecho al Ministerio Público para que
investigue penalmente al padre del concebido, afectándose de esta manera la salud
sexual y reproductiva de la adolescente. Se decía, entonces, que el Colegio
Médico si tenía por tanto legitimidad para interponer la acción de
inconstitucionalidad contra el artículo 173.3 del Código Penal, lo cual no fue
tomado en cuenta por el Tribunal Constitucional.
2.5
El Tribunal Constitucional finalmente declara inconstitucional el artículo
173.3 del Código Penal.
El Tribunal Constitucional
peruano, en el Expediente Nº 00008-2012-PI/TC, finalmente ha declarado
inconstitucional el artículo 173.3 del Código Penal, que fue introducido por
Ley Nº 28704, según el cual las relaciones sexuales voluntarias con personas de
14 a menos de 18 años de edad era delito sancionado con pena de veinticinco a
treinta años de privación de la libertad.
En el fundamento 51 de la
sentencia, el TC señala “Por tanto, no habiendo
superado el examen de necesidad, ni el examen de proporcionalidad en
estricto, se acredita que el artículo 173, inciso 3, del Código Penal, modificado
por Ley Nº 28704, en el sentido interpretativo 1 (si la víctima tiene entre 14 años y menos de 18, la pena
para el autor, independiente del consentimiento de aquella será no menor de 25
ni mayor de treinta años), ha intervenido injustificadamente en el derecho al
libre desarrollo de la personalidad de los menores de 14 años de edad a menos
de 18, por lo que resulta incompatible con la Constitución”
En tal sentido, el TC,
declara fundada la demanda de inconstitucionalidad “por haberse acreditado la vulneración
del derecho al libre desarrollo de la personalidad de los menores de edad entre
catorce años y menos de 18; y en consecuencia inconstitucional el artículo 173
inciso 3 del Código Penal, modificado por Ley Nº 28704”
Según se señala en el
fundamento 22 de la sentencia, el TC estima que, conforme a determinados
elementos normativos y facticos que operan en el ordenamiento jurídico peruano,
los menores de edad entre 14 años y menos de 18 también pueden ser titulares
del derecho a la libertad sexual como parte del derecho al libre desarrollo de
la personalidad.
[1]
Esta Ley modificó los artículos 170, 171, 172,
173, 173ª, 174, 176, 176 Y 177 del Código Penal.
[2] Así, en el tomo 149 de la Revista Actualidad Jurídica
(Gaceta Jurídica, abril del 2006, Lima-Perú), se hizo un especial con
comentarios críticos respecto al tenor de la ley Nº 28704, con la participación de José Luis Castillo
Alva, Ramiro Salinas Siccha, David Fernando Panta Cueva.
[3] En el segundo párrafo del artículo 138 de la
Constitución Política de 1993 se ha regulado el control difuso de la
constitucionalidad de las leyes, al establecerse que: “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma
constitucional y legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente prefieren
la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”
[4] El texto de la resolución de la Sala arequipeña, en el
caso donde la agraviada tenía 15 años, la podemos encontrar en la Revista
Jus Jurisprudencia, Editora Jurídica
Grijley, agosto del 2007, pp. 203-216.
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