La vulneración del principio de legalidad penal a través de la aplicación inmediata y retroactiva de las disposiciones de ejecución penal

Abg.do Luis Martín Lingán Cabrera*
Abg.do Mario Lohonel Abanto Quevedo**

Actualmente, el criminal sufre el desfavor de la comunidad: el único método aplicado para evitar el crimen es la aplicación de pena al criminal. Se hace todo lo posible por degradar su espíritu y destruirle el respeto de sí mismo. Aun aquellos goces que serían convenientísimos para civilizarle son prohibidos únicamente porque son goces, mientras que mucho del sufrimiento infligido es de tal clase que no puede hacer otra cosa sino embrutecerle y degradarle.
Bertrand Arthur William Russell
Los caminos de la libertad. El Socialismo, el Anarquismo y el Sindicalismo
[1918] 1982. Barcelona: Ediciones Orbis S.A. Página 141.

1.- Introducción
Sobre este tema ya se ha pronunciado un muy importante sector de la doctrina nacional y extranjera, algunos ejemplos han sido considerados para este breve artículo y se citan oportunamente. Sin embargo, en este artículo fundamentamos nuestra posición sobre la base de otras razones que creemos son estimables para la argumentación hecha y la posición aquí defendida, por lo cual las sometemos al juicio del lector. Partiendo de una interpretación extensiva de los efectos del principio de legalidad penal, el principio de responsabilidad social compartida en las causas criminológicas del delito, la valoración del disvalor de acción como componente de la antijuridicidad penal y la propuesta de una posible desvinculación de la interpretación del Tribunal Constitucional, sostenemos que las disposiciones de ejecución penal y, concretamente, los beneficios penitenciarios, no pueden aplicarse a los casos de juzgamientos anteriores en perjuicio del sentenciado. Creemos que lo contrario, afirmado por el Tribunal Constitucional, atenta contra la dignidad de la persona y el compromiso político de la república.
A partir de su reconocimiento constitucional (artículo 2, inciso 24, literal d), el principio de legalidad penal adopta diversas formas cuyo contenido específico es observado en diversos momentos de la consideración de la conducta disvalorada frente a la pretensión punitiva del Estado. Así, este principio está formulado en la Constitución Política de 1993 de la siguiente manera: "Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley" (el resaltado es nuestro). Pues bien, este artículo se enmarca en el cuestionamiento, con argumentos de derecho constitucional y penal, de las sentencias del Tribunal Constitucional (Exp. n.º 2196-2002-HC/TC y Exp. n.° 1593-2003-HC/TC) con las que, por vía de interpretación, se desconoce el principio favor libertatis, disponiendo que "la legislación aplicable para resolver un determinado acto procedimental, como el que atañe a los beneficios penitenciarios, está representado por la fecha en la cual se inicia el procedimiento destinado a obtener el beneficio penitenciario, esto es, el momento de la presentación de la solicitud para acogerse a éste".
El principio de legalidad representa la garantía penal más importante en el desarrollo del Derecho penal contemporáneo al permitir que todo ciudadano conozca con la debida anticipación y precisión qué conductas están prohibidas y se encuentran amenazadas con la imposición de una sanción y qué comportamientos son ilícitos. (Castillo 2002, 21)
Según lo señalado en el artículo 42 del Código de Ejecución Penal, los beneficios penitenciarios que puede solicitar una persona sentenciada por la comisión de un delito son los siguientes: permiso de salida, redención de la pena por el trabajo y la educación, semilibertad, liberación condicional, visita íntima y otros beneficios. Así, tal situación legal importa una posibilidad (la de solicitar y obtener el beneficio penitenciario). Sin embargo, con el criterio del Tribunal Constitucional (según el cual, las disposiciones legales de ejecución penal que restringen o eliminan beneficios penitenciarios son de aplicación inmediata, esto es, se aplican incluso, a casos sucedidos con anterioridad a su vigencia) esta posibilidad legalmente establecida y que integra el principio de legalidad, es vulnerada si es que dichos beneficios son eliminados luego de dictada la sentencia, cuando el sentenciado contaba con la esperanza de solicitar su aplicación.

2.- Fines de la pena e incidencia de la legislación de ejecución penal en su cumplimiento

Partiendo de una premisa teórica a la cual nuestro ordenamiento penal (sustantivo, procesal y de ejecución) no ha renunciado, esto es, que la pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora (Código penal, artículo IX del Título Preliminar), sostenemos que este cometido, por utópica que sea su realización por la realidad penitenciaria nacional (CEAS 2005, 7-8), es irrenunciable si es que todavía es verdad que "la defensa de la persona y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado".
Siguiendo en la línea de la argumentación constitucional, la Constitución Política establece imperativamente, el principio de que "el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad" (artículo 139, inciso 22). Ergo, conforme a esta disposición constitucional debería producirse la dación, interpretación y aplicación de las leyes que inciden en el sistema penal, del cual ya hemos predicado, está compuesto por el ordenamiento legal sustantivo, procesal y de ejecución.
Si el reconocimiento jurídico y el respeto a la persona del sentenciado implica afirmar que aún en su condición de infractor de una norma social fundacional, conserva todos sus derechos como ciudadano peruano, excepto aquellos que por medio de la sentencia penal le han sido temporalmente restringidos. Esto recoge las reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos aprobadas por el I Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente y sus modificaciones, así como las Reglas Mínimas adoptadas por el Consejo de Europa el 19 de enero de 1973.
La pena, pues, persigue que su aplicación sea útil para el condenado y para la sociedad, de la que el primero nunca dejará de ser parte integrante. Esto es así en tanto la criminalidad se explica mucho antes de la comisión del delito, ya que responde a condiciones estructurales y súper estructurales (relaciones sociales de exclusión, anomia, pluriculturalidad, estatus económico, desempleo, etc.)
Ahora bien, la sociedad reconoce que es relativamente disfuncional en el cometido primario de socializar a las personas que en el futuro serán sus ciudadanos. Por ello, de acuerdo con el momento de desarrollo cultural, establece una valoración de sus relaciones más importantes, cuya contravención se ve obligada a sancionar con una pena, graduando su quántum en función directa con la consideración de antijuridicidad del resultado.
Este quántum tiende a variar en el tiempo. Lo razonable es que se aspire a su conservación, lo deseable es que se tienda a mantener la sanción prefiriendo una distinta a la privativa de la libertad ambulatoria. Son varios los casos en los que puede apreciarse que la antijuridicidad inicialmente apreciada desaparece con el transcurso del tiempo y el avance cultural de la sociedad (verbigracia, el caso del delito de adulterio, hoy impune debido al carácter fragmentario del derecho penal). Si, como interpreta el Tribunal Constitucional, la valoración social del delito cambia agravándose y la posibilidad de que el sentenciado obtenga un beneficio penitenciario se juzga luego inconveniente y se restringe, la sociedad niega su cuota de responsabilidad en las causas estructurales que determinaron la comisión del delito en el caso de la persona ya sentenciada. Simplemente, la sociedad, a través del legislador, asume que su responsabilidad por el delito ya sentenciado se ha desvanecido, debiéndose hacer cargo del tratamiento carcelario posterior, reaccionando tardíamente con una medida penal que instrumentaliza a la persona en aras de sus intereses simbólicos de afirmación. La homogenización que propone, aplicando a los ya sentenciados las nuevas disposiciones de ejecución de la pena, acreditan que no interesa el caso particular.
Así, el punto al que queremos llegar es que el quántum de la pena y los beneficios penitenciarios establecidos para un hecho punible específico en un momento determinado (el momento de la comisión del delito) deben aplicarse al sentenciado de forma invariable, a pesar de que con el tiempo puedan ser modificadas. Esto debe ser así pues la aplicación de la pena y de los beneficios penitenciarios responde a un criterio de desaprobación social del hecho que sólo puede determinarse por la disposición legal vigente en el momento de comisión del hecho y que no puede prolongarse indefinidamente, pues el sujeto infractor no puede prever un repentino cambio en la valoración social del hecho.
Dicho de forma más clara, si para un delito específico, cometido en un mes y año determinados, se ha previsto, sobre la base de su gravedad, una pena privativa de la libertad de quince años con la posibilidad de la concesión del beneficio penitenciario de semilibertad, esto responde a una valoración negativa que ha hecho la sociedad y que ha reconocido el legislador respecto de la comisión de dicho delito, pero también a la valoración de la posibilidad de "recuperación" del sentenciado como integrante de la sociedad contra la que ha atentado, luego de verificar los presupuestos de dicho beneficio penitenciario. Veamos el caso inverso, que atenta contra los derechos del sentenciado si es que se considera que puede aplicársele, como hace el Tribunal Constitucional: si en el mismo caso propuesto, la valoración negativa que ha hecho la sociedad y que ha reconocido el legislador respecto de la comisión de dicho delito, ha empeorado, negando la posibilidad del beneficio de semilibertad, ¿significa esto que el sentenciado es ahora más peligroso y difícil de resocializar que en el momento en que efectivamente cometió el delito? Creemos que no, ya que la valoración negativa a la que nos hemos referido, ha cambiado en este segundo momento por causas que nunca podrán imputársele al sentenciado de nuestro ejemplo, máxime si son posteriores al hecho que él cometió.
Por regla general, las personas que han sido sentenciadas a cumplir una determinada pena privativa de la libertad pueden acogerse a algún beneficio penitenciario, con la finalidad de morigerar sus efectos y hacer efectivo los fines de reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad que ha sido mencionado ut supra, y que pueden resumirse en el de resocialización del interno. Así pues, los beneficios penitenciarios, además del régimen penitenciario (ver nota a pie de página número tres), son los instrumentos que efectivizan los fines de la pena establecida en un momento determinado para un hecho antijurídico punible. Como veremos más adelante, si los beneficios penitenciarios -que son disposiciones procedimentales- cambian para peor, inciden directa y perjudicialmente sobre una disposición sustantiva, modificando la parte del tipo penal referida a la consecuencia jurídica del delito.

3.- El principio de irretroactividad de la ley
La irretroactividad de las leyes, según Bernales (1999, 494), es un principio general del derecho que tiene raíces antiguas y que consagra la seguridad jurídica de todo sistema basado en el dominio de la ley. La garantía es clara y precisa: una ley sólo tiene efectos a futuro. Tal prescripción, que es la regla, toma sentido en el sistema penitenciario a partir de la Constitución Política, así, en su artículo 103 se ha establecido que la ley (cualquier ley, incluso la procedimental, como la de ejecución penal) es retroactiva en material penal, cuando favorece al reo. En la Constitución Política de 1979 se establecía que la ley es retroactiva en material penal, tributaria y laboral, siempre que favorezca al reo, contribuyente y trabajador, respectivamente.
De esta forma se busca evitar que luego de la ocurrencia de determinados hechos, se expida una disposición legal que regule las consecuencias de esos hechos de una forma más grave, lo cual sería peligroso, por las arbitrariedades que podrían cometerse.
Como ya se mencionó, de la revisión del artículo 103 de la Constitución Política podemos percatarnos que no se hace distinción entre ley sustantiva, procesal o de ejecución penal. De forma general se trata el principio de retroactividad de la ley penal a favor del reo.

4.- La aplicación en el tiempo de la ley penitenciaria

Como ya se mencionó, una persona sentenciada a cumplir una pena privativa de libertad, acorde con los principios de resocialización y rehabilitación del penado, puede acogerse a determinados beneficios penitenciarios, que se regulan en el Código de Ejecución Penal y su reglamento. Con la interpretación del Tribunal Constitucional que criticamos, el problema surge al intentar determinar si una ley penitenciaria que elimina o restringe determinados beneficios penitenciarios, se puede aplicar en forma retroactiva o no.
En el expediente n.º 1593-2003-HC/TC, el Tribunal Constitucional peruano estableció:
No son de aplicación retroactiva las disposiciones que tienen carácter sancionador, como, por ejemplo, las que tipifican infracciones, establecen sanciones o presupuestos para su imposición, o las restrictivas o limitativas de derechos. La aplicación de la ley vigente al momento de la comisión del hecho delictivo constituye, en efecto, una consecuencia del principio de legalidad penal, en su variante de la lex praevia. La exigencia de ley previa constituye una garantía emergente de la propia cláusula del Estado de Derecho (artículo 43 de la Constitución), que permite al ciudadano conocer el contenido de la prohibición y la consecuencia jurídica de sus actos. En cambio, tratándose de disposiciones de carácter procesal, ya sea en el plano jurisdiccional o en el plano netamente administrativo-penitenciario, el criterio a regir, prima facie y con las especificaciones que más adelantes se detallarán, es el de la eficacia inmediata de la ley procesal penal.
No concordamos con esta posición del Tribunal Constitucional, pues en la Constitución Política de 1993 se establece la retroactividad de las leyes penales a favor del reo, sin especificarse que este principio sólo se aplica para las leyes sustantivas y no para las procesales o de ejecución penal, por lo que, a contrario sensu, debe entenderse vigente el principio de no retroactividad de la ley desfavorable, sea sustantiva, procesal o de ejecución penal.. Entonces, el Tribunal Constitucional hace una distinción, en donde la Constitución Política no distingue, afectando derechos fundamentales, como es la libertad personal.
La interpretación realizada por el Tribunal Constitucional ignora el Informe n.º 83/00 del 19 de octubre de 2000 (Alan García Pérez-Perú), en el que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que (el resaltado es nuestro):
El principio de retroactividad de la ley penal permisiva o favorable en materia penal, y a contrario sensu, la garantía de la no retroactividad de la ley restrictiva o favorable (sic), abarca por igual tanto a los preceptos sustantivos como los adjetivos o de procedimiento que afecten cuestiones de derecho sustantivo. (Alcocer 2005, 143)
Las leyes penitenciarias que restringen o eliminan beneficios penitenciarios son disposiciones que afectan el derecho sustantivo a la libertad personal, por lo que en mérito a lo manifestado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, no pueden ser retroactivas en perjuicio del reo. No debe perderse de vista que un beneficio penitenciario incide directamente sobre el quántum real de la pena privativa de libertad que se cumplirá efectivamente en prisión. Este cálculo puede hacerlo el sentenciado que, interesado por su situación legal, estudie la normatividad vigente, por lo que hasta allí, la legislación concretiza el principio de legalidad. Pero, si más tarde las reglas del juego son cambiadas, la seguridad que antaño le proporcionó al sentenciado la vigencia de la normatividad que estudió y cuyo contenido incorporó a sus expectativas de libertad, se ve defraudada, al igual que el principio de legalidad.
El criterio de aplicación inmediata de la ley de ejecución penal que restringe o anula beneficios penitenciarios es peligroso, pues deja la puerta abierta para la comisión de arbitrariedades y venganza políticas, pues, posibilita la reducción de beneficios ex-post facto. Este riesgo no es baladí, pues ya es conocido el uso recurrente del derecho penal y procesal penal con finalidades simbólicas o de amedrentamiento político (recuérdese el caso de la ley de contumacia), ya que en los países sudamericanos, particularmente, no se ha consolidado -en realidad, no existe- una clara orientación político-criminal del derecho penal y del aparato punitivo del Estado. La legislación de emergencia, cuyos efectos aún padecemos en el Poder Judicial, es un claro ejemplo de esto.
Finalmente, una interpretación como la del tribunal Constitucional, viola el principio contemplado en el artículo primero de la Constitución Política de 1993, en donde se establece que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la Sociedad y del Estado.

5.- Conclusiones preliminares

Conscientes de que el tema abordado es opinable, consideramos, no obstante, que planteada la discusión es posible también plantear algunas conclusiones preliminares.
El Tribunal Constitucional ha manifestado que las leyes penitenciarias, al no ser disposiciones sustantivas, son de aplicación inmediata. Así, si una persona ha sido sentenciada a una pena de veinte años de privación de la libertad cuando tenía beneficios penitenciarios, no podrá acogerse a algunos de ellos, si posteriormente se expide una ley que prohíbe todo tipo de beneficios para su caso. Ostensible es el caso del tratamiento populista y simbólico de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, que puede apreciarse en el caso concreto.
En mérito a lo dispuesto en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, los jueces interpretan las leyes según lo hace el Tribunal Constitucional, por lo cual podrían sentirse obligados por la suprema interpretación. Sin embargo, la vinculación a la Constitución Política, especialmente a la consideración de la persona como fin supremo, al deber de motivar las resoluciones judiciales y a la potestad de impartir justicia acudiendo al control difuso de las leyes, pueden ser las herramientas del juez constitucional para enmendar perversiones interpretativas en el caso concreto.
Los beneficios penitenciarios sí pueden ser considerados como derechos si se aprecia su contenido en una relación temporal dinámica. La persona que ha sido sentenciada y agotó los recursos impugnatorios correspondientes, piensa ahora en la ejecución de su pena y en el cumplimiento de los fines del régimen penitenciario. En ese orden de ideas, esta persona organiza su proceder sobra la base de la apreciación de sus posibilidades de liberación más auspiciosas, entre ellas, los beneficios penitenciarios. Cumple los requisitos y solicita la concesión del beneficio, oponiéndolo ante la autoridad respectiva, para que ésta, reconociendo el beneficio y la aplicación al sentenciado, disponga la aplicación.
Por todo ello, no concordamos con esta posición interpretativa del Tribunal Constitucional, pues consideramos que los instrumentos legales de ejecución penal no deben ser retroactivos, salvo cuando favorezcan al sentenciado. Ya ha sucedido que el Tribunal Constitucional ha variado su posición en ciertos asuntos de relevancia jurídica, por lo que esperamos que en este caso, que ya cuenta con otros defensores de esta posición, suceda lo mismo. Sin perjuicio de ello, subsiste la posibilidad de que esta situación sea solucionada desde el parlamento nacional, bastará para ello que los legisladores adopten una decisión legal que precise que las leyes de ejecución penal no son retroactivas en perjuicio del sentenciado.

6.- Lista de referencias

Alcócer Povis, Eduardo. 2005. Superación del pasado a través del proceso penal. Consideraciones acerca de los criterios para aplicación de medidas limitativas de la libertad en el marco del "Sistema Anticorrupción". En: Medidas Privativas de Libertad. Comentarios a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Trujillo: Tabla XIII Editores.
Bernales Ballesteros, Enrique. 1999. La Constitución de 1993. Análisis comparado. Lima: Editora RAO.
Castillo Alva, José Luis. 2002. Principios de derecho penal parte general. Lima: Gaceta Jurídica S.A.
Comisión Episcopal de Acción Social. 2005. PERÚ: informe sobre la situación penitenciaria. Lima: Editorial ROEL S.A.C.
Londoño Jiménez, Hernando. 1993. Tratado de Derecho Procesal Penal. De la captura a la excarcelación. Santa Fe de Bogotá: Editoria Temis.
Meini Méndez, Iván. 2004. Aplicación temporal de la ley penal y beneficios penitenciarios. En: Actualidad Jurídica. Tomo 123. Lima: Gaceta Jurídica.