El acceso de menores de edad a páginas web de contenido pornográfico y la Ordenanza Municipal Nº 062-CMPC.

RESUMEN

La aparición y desarrollo de la informática, sin duda, es de trascendental importancia por los beneficios que ha traído para la humanidad. Lamentablemente, también ha traído consigo aspectos negativos, como es la posibilidad de comisión de delitos a través de medios electrónicos. Los riesgos que trae consigo la informática incide también en los menores de edad, quienes ante un inadecuado control acceden a páginas web peligrosas, entre ellas las de contenido pornográfico, con la consiguiente afectación a su normal desarrollo psicológico.

El libre acceso de menores de edad a páginas web pornográficas es peligroso, por lo que urgía una prohibición legal al respecto, que se materializó con la expedición de la ley Nº 28119 (13/12/03), y por Ordenanzas de algunas Municipalidades del país, como la 062-CMPC, de la Municipalidad Provincial de Cajamarca.

En este artículo detallamos las principales disposiciones de la Ley Nº 28119 y realizamos un análisis crítico de la Ordenanza Municipal Nº 062-CMPC (Municipalidad Provincial de Cajamarca) concluyendo por la necesidad de su publicación en el Diario encargado de los asuntos judiciales de Cajamarca, como requisito esencial para su vigencia, luego de realizar algunos cambios en la misma, a fin de observar los principios de legalidad y tipicidad.



I.- Introducción

La aparición y desarrollo de la informática, sin duda, es de trascendental importancia por los beneficios que ha traído para la humanidad. Nos permite realizar transacciones comerciales, dotándolas de seguridad con firmas digitales, notificar electrónicamente resoluciones judiciales y administrativas, elegir autoridades desde un computador, a través del voto electrónico, obtener ingente y variada información, comunicarse con personas separadas por miles de kilómetros, etc.

Lamentablemente, también ha traído consigo aspectos negativos, como es la posibilidad de comisión de delitos a través de medios electrónicos (hurtos, estafas, ofensas contra el pudor, difusión de pornografía infantil, violación de la intimidad, etc.) Los riesgos que trae consigo la informática incide también en los menores de edad, quienes ante un inadecuado control acceden a páginas web peligrosas[1], entre ellas las de contenido pornográfico, con la consiguiente afectación a su normal desarrollo psicológico.

Cada día se incrementa el número de personas que acceden a Internet en el mundo. En el Perú, todavía no es elevado el número de quienes tiene instalado este componente de la informática en sus domicilios, por ello, se incrementa la instalación de las denominadas “cabinas públicas” de Internet, a las cuales asisten adultos, pero también niños y adolescentes, en busca de información para la realización de sus trabajos escolares, para jugar, pero también, muchos de ellos, para visualizar páginas web con contenidos e imágenes pornográficas.

El libre acceso de menores de edad a páginas web pornográficas es peligroso, por lo que urgía una prohibición legal al respecto, que se materializó con la expedición de la ley Nº 28119 (13/12/03), y por Ordenanzas de algunas Municipalidades del país, como la 062-CMPC, de la Municipalidad Provincial de Cajamarca.

En este trabajo resaltamos las principales disposiciones de la Ley 28119, así como realizamos un breve estudio crítico de la Ordenanza Municipal Nº 062-CMPC, de la Municipalidad Provincial de Cajamarca, recomendando la elaboración y publicación de una nueva Ordenanza Municipal, en la que se precisen debidamente las infracciones y sanciones establecidas, en aras de la observancia del principio de legalidad y sub principio de tipicidad, a fin de evitar la comisión de actos que puedan considerarse como arbitrarios, con el consiguiente surgimiento de problemas de índole legal para las autoridades del gobierno local.

II.- Principales disposiciones de la Ley Nº 28119, que prohíbe el acceso de menores de edad a páginas web de contenido pornográfico

El 13 de diciembre del 2003, el Congreso de la República expidió la Ley Nº 28119, titulada “Ley que prohíbe el acceso de menores de edad a páginas Web de contenido pornográfico”

En esta ley se prohíbe el acceso de menores de edad a páginas web de contenido y/o información pornográfica que atenten contra su integridad moral o afecten su intimidad personal y familiar. Se prescribe que los propietarios o aquellas personas que tienen a su cargo la administración de establecimientos de cabinas públicas que brindan servicios de acceso a Internet están obligados a que los menores de edad que concurran a sus establecimientos no tengan acceso a páginas web de contenido y/o información pornográfica que atenten contra su integridad moral o afecten su intimidad personal y familiar, bajo responsabilidad.
Se agrega que el cumplimiento de esta obligación se hará efectivo mediante la instalación de navegadores gratuitos, la adquisición de software especiales de filtro y bloqueo o a través de cualquier otro medio que tenga como efecto impedir la visualización de las citadas páginas. Asimismo, deberán colocar en lugar visible la advertencia correspondiente.
Se afirma, además, que las municipalidades en coordinación con la Policía Nacional fiscalizarán el cumplimiento de la Ley, correspondiendo a las primeras, de acuerdo a sus atribuciones, imponer las sanciones que correspondan.
Asimismo, se señala que los propietarios o personas que administren establecimientos de cabinas públicas que brindan servicios de acceso a Internet deberán adecuarse a lo dispuesto en la presente Ley en un plazo no mayor de sesenta (60) días, contados a partir del día siguiente de la aprobación de su Reglamento.
Sin lugar a dudas, esta ley es importante, pues busca evitar que los menores de edad puedan ver afectado su normal desarrollo moral y psicológico por el libre acceso a la ingente cantidad de páginas web con contenido pornográfico que se encuentra en la red.


III. La Ordenanza Municipal Nº 062-CMPC, los principios de publicidad y de legalidad, el subprincipio de tipicidad

En Cajamarca se expidió la Ordenanza Municipal Nº 062-CMPC, el 10 de mayo de 2005, en la que acorde con la Ley Nº 28119 se establecieron disposiciones y sanciones para evitar que los propietarios de cabinas públicas de Internet permitan el acceso de menores de edad a páginas web de contenido pornográfico.

Es loable que se haya expedido una Ordenanza de este tipo, en salvaguarda de los derechos fundamentales de los niños y adolescentes de Cajamarca. En otras Municipalidades también se han adoptado medidas de este tipo, y en las que todavía no lo han hecho deberían establecerlas ya.

Sin embargo, consideramos que la Ordenanza Municipal 062-CMPC presenta algunos problemas de índole legal que se detallan a continuación.

3.1 La Ordenanza Municipal Nº 062-CMPC y el principio de publicidad

Una primera consideración a tener en cuenta respecto a la Ordenanza Municipal Nº 062-CMPC, es que tan sólo habría sido publicada en la página web de la Municipalidad, mas no en el Diario encargado de las publicaciones judiciales de Cajamarca.

Se debe tener en cuenta que según lo prescrito en el artículo 51 de la Constitución Política de 1993 “la publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado” Además, según se ha establecido en el artículo 109 del mismo cuerpo normativo “la ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte”

Respecto de la publicidad de las normas municipales, en el artículo 44 de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 27972, se ha prescrito:

“Las Ordenanzas, los decretos de alcaldía y los acuerdos sobre remuneración del alcalde y dietas de los regidores deben ser publicados:

1. En el diario oficial El Peruano en el caso de las municipalidades distritales y provinciales del departamento de Lima y la provincia constitucional del Callao.
2. En el diario encargado de las publicaciones judiciales de cada jurisdicción en el caso de municipalidades distritales y provinciales de las ciudades que cuenten con tales publicaciones, o en otro medio que asegure de manera indubitable su publicidad.
3. En los carteles municipales impresos fijados en lugares visibles y en locales municipales, de los que dará fe la autoridad judicial respectiva, en los demás casos.
4. En los portales electrónicos, en los lugares en que existan.

Las normas municipales rigen a partir del día siguiente de su publicación, salvo que la propia norma postergue su vigencia.

No surten efecto las normas de gobierno municipal que no hayan cumplido con el requisito de la publicidad o difusión”

Según el profesor García Toma, “el mandato constitucional de la publicidad implica una acción que tiene por objeto noticiar a la ciudadanía, la existencia de una norma, mediante el empleo de un medio que permita difundirla”[2]

No cabe duda que la publicación es un requisito fundamental para la vigencia de una Ordenanza Municipal[3], y así se lo remarca en el último párrafo del artículo 44 de la Ley Orgánica de Municipalidades.

Pero, cabe realizarse la pregunta siguiente. ¿Es suficiente publicar una Ordenanza Municipal en la Página Web de la Municipalidad y no en el diario a cargo de las publicaciones judiciales, en los lugares que existan tales publicaciones, para dar por cumplido el requisito de publicidad de la norma? De una revisión del inciso 2 del artículo 44 de la Ley Nº 27972, la respuesta parece ser afirmativa, ya que al final del referido inciso se utiliza una conjunción disyuntiva, señalándose “o en otro medio que asegure de manera indubitable su publicidad”

En mérito a la utilización de la conjunción disyuntiva “o” al final del inciso 2 del artículo 44 de la Ley Nº 27972, los funcionarios municipales aparentemente consideraron que sólo era suficiente publicar la Ordenanza Municipal en la página web de la Municipalidad y no en el diario encargado de la publicación de los asuntos judiciales, para garantizar su vigencia.

Por nuestra parte consideramos que la publicación de las Ordenanzas Municipales, tan sólo en las páginas web de las Municipalidades, al menos en el Perú, no es suficiente para garantizar de manera indubitable la publicidad de las normas, pues, todavía, no es el medio más común y accesible a la mayoría de ciudadanos. Por ello, creemos que para dar por cumplido el principio de publicidad, en los lugares en los que existan diarios encargados de la difusión de los anuncios judiciales, las normas municipales deberían publicarse con carácter obligatorio en la versión impresa de los mismos, constituyendo la publicación en los portales electrónicos de la entidad pública, un medio adicional de difusión.

3.2 La Ordenanza Municipal Nº 062-CMPC, el principio de legalidad y el subprincipio de tipicidad

En el ámbito penal y en el ámbito administrativo debe observarse el principio de legalidad, cuya base constitucional lo encontramos en el artículo 2 24 d de la Constitución Política de 1993, en el que se dispone que “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”

En el artículo 230 de la Ley Nº 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, se establece que la potestad sancionadora de todas las entidades está regida por varios principios, entre ellos, el de legalidad, por el cual, sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de la libertad. También, por el principio de tipicidad, por el cual sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria.

El Tribunal Constitucional, en su jurisprudencia, ha señalado que el principio de legalidad no sólo es aplicable al Derecho Penal, sino que se extiende al Derecho Administrativo sancionador, señalando: “(...) que los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del Derecho sancionador, que no sólo se aplica en el ámbito del Derecho Penal, sino también en el Derecho Administrativo Sancionador (...). (STC Nº 2050-2002-AA/TC FJ 8) El Tribunal señaló que el subprincipio de tipicidad constituye una de las concreciones del principio de legalidad, actuando como un límite al legislador penal o administrativo, para que las conductas prohibidas, por ilícitas, definan sanciones penales o administrativas, que estén redactadas con la precisión necesaria para comprender claramente la conducta prescrita y las consecuencias de su ejercicio”[4] (el subrayado es nuestro)

Es decir, que en mérito al principio de legalidad y al subprincipio de tipicidad no sólo las infracciones deben estar claras y taxativamente determinadas, sino también las sanciones, para que las personas destinatarias de la norma tengan certeza de la sanción a imponérsele por una conducta prohibida, y no quede margen para la arbitrariedad[5].

Lamentablemente, esto no ocurre con la Ordenanza Nº 062-CMPC, como veremos a continuación. En el artículo 9 de la Ordenanza comentada se ha diagramado un cuadro con las infracciones y sanciones.

Algunos de los problemas que detectamos en la Ordenanza Municipal relacionados con la inobservancia del principio de legalidad y el subprincipio de tipicidad son los siguientes:

· No se sabe con certeza cuál es la sanción que debe imponerse cuando al propietario o administrador de un local con cabinas públicas de Internet se lo encuentra por primera vez permitiendo el acceso a material pornográfico a menores de edad y/o no cuenta con los espacios adecuados para los menores de edad. ¿Se le impone una multa del 20% de la UIT? ¿Se lo sanciona con cierre temporal? ¿Es posible que se esté imponiendo las sanciones de multa y cierre temporal, violando el principio non bis in idem? ¿El funcionario está facultado a imponer discrecionalmente alguna de ellas? ¿A cuántos días equivale el cierre temporal?

· No se sabe con certeza cuál es la sanción que debe imponerse cuando al propietario o administrador de un local con cabinas públicas de Internet se lo encuentra por primera vez sin haber implementado los mecanismos de seguridad (software especial de filtro o bloqueo) que impidan el acceso o material pornográficos a menores de edad. ¿Se le impone una multa del 20% de la UIT? ¿Se lo sanciona con cierre temporal? ¿Es posible que se esté imponiendo las sanciones de multa y cierre temporal, violando el principio non bis in idem? ¿El funcionario está facultado a imponer discrecionalmente alguna de ellas? ¿A cuántos días equivale el cierre temporal?

· No se sabe con certeza cuál es la sanción que debe imponerse cuando al propietario o administrador de un local con cabinas públicas de Internet se lo encuentra por primera vez sin exhibir avisos de prohibición al acceso de material pornográficos a menores de edad. ¿Se le impone una multa del 20% de la UIT? ¿Se le impone una multa del 50% de la UIT? ¿El funcionario está facultado a imponer discrecionalmente alguna de ellas?

· No se sabe con certeza cuál es la sanción que debe imponerse cuando al propietario o administrador de un local con cabinas públicas de Internet se lo encuentra permitiendo el acceso de menores de edad pasada las 9: 00 de la noche. ¿Se le impone una multa del 20% de la UIT? ¿Se le impone la multa del 50% de la UIT? ¿El funcionario está facultado a imponer discrecionalmente alguna de ellas?

· No se sabe con certeza cuál es la sanción que debe imponerse cuando al propietario o administrador de un local con cabinas públicas de Internet se lo encuentra infringiendo las demás disposiciones que contiene la Ordenanza. ¿Se le impone una multa del 20% de la UIT? ¿Se le impone la multa del 50% de la UIT? ¿El funcionario está facultado a imponer discrecionalmente alguna de ellas?

Además, esta última infracción es una cláusula abierta e indeterminada que no cumple con la observancia de la denominada lex certa, afectando, por tanto, el principio de legalidad.

Esto no puede mantener así, pues las infracciones y sus sanciones deben estar establecidas en forma expresa y clara, sin la mínima duda, en observancia del principio constitucional de legalidad y el subprincipio de tipicidad, por lo que sería conveniente que se realice una precisión en la Ordenanza Municipal estudiada, con la finalidad de evitar la comisión de actos que puedan considerarse como arbitrarios y evitar el surgimiento de problemas de índole legal para las autoridades locales.

Asimismo, se podrían incluir otras prohibiciones como el acceso de menores de edad a páginas peligrosas como las que difunden el denominado “juego de la asfixia” que ha causado varias muertes de niños en el mundo, y que se difunde libremente por Internet.

IV.- Conclusiones

· La informática ha significado un gran adelanto para la humanidad, pues, posibilita el desarrollo de múltiples actividades, pero, a la vez, ha traído consigo peligros. Uno de ellos es la posibilidad que los menores de edad, desde temprana edad, accedan a páginas web con contenidos pornográficos, afectando su integridad moral y psicológica.

· El Congreso de la República expidió la Ley Nº 28119, estableciendo la obligación de los propietarios o administradores de cabinas públicas de Internet de instalar filtros para evitar que los menores de edad accedan a páginas web con contenido pornográfico. Asimismo estableció que las municipalidades en coordinación con la Policía Nacional fiscalizarán el cumplimiento de la Ley, correspondiendo a las primeras, de acuerdo a sus atribuciones, imponer las sanciones que correspondan.

· En Cajamarca, se expidió la Ordenanza Municipal Nº 062-CMPC, del 10 de mayo del 2005, estableciéndose infracciones y sanciones para los propietarios de cabinas públicas de Internet, por no tomar las medidas necesarias para evitar que los menores de edad accedan a páginas web con contenido pornográfico. Sin embargo, esta Ordenanza Municipal habría sido publicada tan sólo en la Página Web de la Municipalidad, mas no en el Diario encargado de la publicación de los asuntos judiciales en Cajamarca, lo que consideramos no satisface plenamente el requisito de publicidad para su entrada en vigencia.


· Asimismo, las sanciones establecidas en la Ordenanza Municipal Nº 062-CMPC no cumplen con el requisito de precisión que exigen el principio de legalidad y el subprincipio de tipicidad, por lo que pueden ser cuestionadas por los destinatarios de la misma, generando problemas legales para los funcionarios ediles.

· Es recomendable la revisión y modificación de la Ordenanza Nº 62-CMPC, precisándose las sanciones establecidas, a fin de garantizar el principio de legalidad y el subprincipio de tipicidad. Asimismo, debería garantizarse el requisito de publicidad, mediante su publicación en el Diario encargado de difundir los asuntos judiciales en Cajamarca.


V.- LISTA DE REFERENCIAS

· DEFENSORIA DEL PUEBLO. “Debido Proceso y Administración Estatal”. Serie Informe Defensoriales. Lima-Perú. Septiembre 1999.

· GACETA JURÍDICA. Revista “Actualidad Jurídica”. Tomo 163. Junio del 2007.

· GARCIA TOMA, Víctor. “La Ley en el Perú” Editora Jurídica Grijley. Primera edición, febrero de 1995.



[1] Recientemente se han divulgado informaciones de la muerte de niños causados por el denominado “juego de la asfixia”, que es difundido libremente en Internet.
[2] GARCIA TOMA, Víctor. “La Ley en el Perú” Editora Jurídica Grijley. Primera edición, febrero de 1995. p. 89
[3] En aplicación de lo señalado en el artículo 200 inciso 4 de la Constitución Política de 1993, la Ordenanza Municipal tiene rango de ley.
[4] Revista Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica. Tomo 163. pp.. 115-116
[5] Según la Defensoría del Pueblo, la administración ha de guiar su actuación por el principio de interdicción de la arbitrariedad, que incluso en otros ordenamientos cuenta con expreso reconocimiento constitucional, y que en el Perú deriva de la concepción de Estado democrático (artículos 3ª y 43ª) y del reconocimiento constitucional de los principios de razonabilidad y proporcionalidad (artículos 2ª inciso 7 y 200ª párrafo final) (Véase “Debido Proceso y Administración Estatal”. Defensoría del Pueblo. Serie Informe Defensoriales. Lima-Perú. Septiembre 1999. p. 26)