La pena de cadena perpetua en la legislación y jurisprudencia del Perú

Luis Martín Lingán Cabrera

La pena denominada “cadena perpetua” tiene remotos antecedentes, y debe su nombre a que la persona hallada responsable de cometer un delito, era condenada a sufrir una reclusión de por vida, encadenada a un muro. Posteriormente, desaparece el encadenamiento, pero la persona seguía siendo sancionada a pasar el resto de su vida en prisión. Solo la muerte –o quizás la remota posibilidad de un indulto o gracia- ponía fin a esta aciaga condena.

En nuestro país, en el artículo 29 del Código Penal de 1991 se regula actualmente la pena de cadena perpetua, al establecerse que “La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso tendrá una duración mínima de dos días y una máxima de treinta y cinco años”

Entre los delitos que son reprimidos con cadena perpetua en nuestra legislación podemos mencionar a los siguientes: Secuestro agravado (artículo 152, último párrafo, del Código Penal), Violación sexual (artículos 173, 173 A y 177 del Código Penal), Robo agravado (artículo 189, último párrafo del Código Penal), Extorsión (último párrafo del artículo 200 del Código Penal), terrorismo (Decreto Ley Nº 25475).

La constitucionalidad de la pena de cadena perpetua fue materia de permanente discusión en el Perú. Es así que en el año 2002, más de cinco mil ciudadanos interpusieron ante el Tribunal Constitucional (en adelante TC) una demanda de inconstitucionalidad contra –entre otros- el Decreto Ley Nº 25475, cuestionando la regulación que en éste se hacía de la cadena perpetua para determinados supuestos de terrorismo.

Los demandantes alegaban que la regulación de la cadena perpetua vulneraba el numeral 2 del artículo 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que proscribe el sometimiento a torturas, penas y tratos crueles, inhumanos o degradantes, así como, también, el artículo 139 numeral 22 de la Constitución Política de 1993 (en adelante CP), que establece el principio según el cual el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad.

En sentencia emitida en el Expediente Nº 010-2002/AI/TC, el TC consideró que la pena de cadena perpetua “resiente” el principio constitucional previsto en el inciso 22) del artículo 139º de la Constitución, así como, también, es contraria a los principios de dignidad de la persona y de libertad (Fundamento 184 de la sentencia- Expediente Nº 010-2002-AI/TC).

Según el TC, “…tratándose de la limitación de la libertad individual como consecuencia de la imposición de una sentencia condenatoria, el Tribunal Constitucional considera que ésta no puede ser intemporal sino que debe contener límites temporales (…) detrás de las exigencias de “reeducación”, “rehabilitación” y “reincorporación” como fines del régimen penitenciario, también se encuentra necesariamente una concreción del principio de dignidad de la persona (artículo 1º de la Constitución) y, por tanto, éste constituye un límite para el legislador penal. Dicho principio, en su versión negativa, impide que los seres humanos puedan ser tratados como cosas o instrumentos, sea cual fuere el fin que se persiga alcanzar con la imposición de determinadas medidas, pues cada uno, incluso los delincuentes, debe considerarse como un fin en sí mismo, por cuanto el hombre es una entidad espiritual moral dotada de autonomía (…) detrás de medidas punitivas de naturaleza drástica como la cadena perpetua subyace una cosificación del penado, pues éste termina considerado como un objeto de la política criminal del Estado, sobre el cual -porque nunca tendrá la oportunidad de ser reincorporado-, tampoco habrá la necesidad de realizar las medidas adecuadas para su rehabilitación” (Fundamentos 185, 186 y 187 de la sentencia- Expediente Nº 010-2002-AI/TC ).

Sin embargo, a pesar de lo señalado en la sentencia anteriormente precisada, el TC emitió una sentencia de “mera incompatibilidad” (Véase Expediente Nº 003-2005-PI/TC), puntualizando que no consideraba que “la inconstitucionalidad de la cadena perpetua lo autorice a declarar la invalidez de la disposición que la autoriza, pues ciertamente tal incompatibilidad podría perfectamente remediarse si es que el legislador introdujese una serie de medidas que permitan que la cadena perpetua deje de ser una pena sin plazo de culminación” (Fundamento 190 de la sentencia - Expediente Nº 010-2002-AI/TC).

Así, el TC, citando las experiencias de aplicación de la pena de cadena perpetua previstas en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, en países como Italia y Argentina, en los que se ha regulado la posibilidad de revisar la imposición de la cadena perpetua o la concesión de determinados beneficios penitenciarios, luego de transcurridos algunos años de prisión del condenado, expresa que “el establecimiento de la pena de cadena perpetua sólo es inconstitucional si no se prevén mecanismos temporales de excarcelación, vía los beneficios penitenciarios u otras que tengan por objeto evitar que se trate de una pena intemporal, por lo que si en un plazo razonable el legislador no dictase una ley en los términos exhortados, por la sola eficacia de esta sentencia, al cabo de 30 años de iniciada la ejecución de la condena, los jueces estarán en la obligación de revisar las sentencias condenatorias” (Fundamento 194 de la sentencia- Expediente Nº 010-2002-AI/TC).

En la parte resolutiva de su sentencia, el TC exhorta al Congreso de la República para que “dentro de un plazo razonable, reemplace la legislación correspondiente a fin de concordar el régimen jurídico de la cadena perpetua con lo expuesto en esta sentencia en los fundamentos jurídicos Nos 190 y 194”.

La exhortación del TC encontró eco en el Parlamento Nacional, el cual, mediante Ley Nº 27913 (El Peruano, 09 de enero de 2003), delegó al Poder Ejecutivo la facultad de legislar mediante Decretos Legislativos, con la finalidad de, entre otros temas, concordar el régimen jurídico de la cadena perpetua que existía en aquel entonces, con lo expuesto en la sentencia emitida en el Expediente Nº 010-2002-AI/TC.

El Poder Ejecutivo, en mérito a la delegación de facultades legislativas, expidió el Decreto Legislativo Nº 921 (El Peruano, 18 de enero de 2003), en cuyo artículo 1 prescribió que “La pena de cadena perpetua será revisada cuando el condenado haya cumplido 35 años de privación de la libertad y se realizará conforme a lo dispuesto en el Código de Ejecución Penal”

Así mismo, en el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 921 se incorporó el Capítulo V: “Revisión de la Pena de Cadena Perpetua”, en el Título II: “Régimen Penitenciario” del Código de Ejecución Penal, aprobado por Decreto Legislativo Nº 654, estableciendo el procedimiento de revisión de la cadena perpetua que a continuación se detalla:

Artículo 59-A.- Procedimiento.

1. La pena de cadena perpetua será revisada de oficio o a petición de parte cuando el condenado haya cumplido 35 años de privación de libertad por el órgano jurisdiccional que impuso la condena, ordenando al Consejo Técnico Penitenciario que en el plazo de quince días organice el expediente que contendrá los documentos consignados en el artículo 54 de este código. También dispondrá que en igual plazo se practiquen al condenado exámenes físico, mental y otros que considere pertinentes.


2. Cumplido lo dispuesto en el inciso anterior, se correrá traslado de todas las actuaciones al interno, al Ministerio Público y a la parte civil, a fin de que en el plazo de diez días ofrezcan las pruebas que consideren pertinentes.

3. En audiencia privada que se iniciará dentro de los diez días siguientes de cumplido el plazo al que se refiere el inciso anterior, se actuarán las pruebas ofrecidas y las que el órgano jurisdiccional hubiera dispuesto, se examinará al interno y las partes podrán formular sus alegatos orales. La resolución de revisión se dictará al término de la audiencia o dentro de los tres días siguientes.


4. El órgano jurisdiccional resolverá mantener la condena o declararla cumplida ordenando la excarcelación. Para estos efectos se tendrá en consideración las exigencias de la individualización de la pena en atención a la concurrencia de factores positivos en la evolución del interno que permitan establecer que se han cumplido los fines del tratamiento penitenciario.

5. Contra la decisión del órgano jurisdiccional procede, dentro de los tres días, recurso impugnatorio ante el superior. El expediente se elevará de inmediato y se correrá vista fiscal dentro de 24 horas de recibido. El dictamen se emitirá dentro de diez días y la resolución que absuelve el grado se dictará en igual plazo.

6. Cada vez que el órgano jurisdiccional resuelva mantener la condena, después de transcurrido un año, se realizará una nueva revisión, de oficio o a petición de parte, siguiendo el mismo procedimiento.”

Posteriormente, el régimen de la cadena perpetua regulado en el Decreto Legislativo Nº 921 fue objeto de una demanda de inconstitucionalidad, presentada por más de 5 000 ciudadanos, representados por el señor Walter Humala.

En esta nueva demanda -que cuestionaba, además, la constitucionalidad de los Decretos Legislativos Nos. 923, 924, 925, 926 y 927- se señala, entre otros argumentos, que la regulación del Decreto Legislativo Nº 921 viola el principio de temporalidad de las penas, pues consagra “un internamiento indeterminado, sujeto a libre y arbitraria decisión del órgano jurisdiccional”; asimismo, se considera que transgrede el inciso 4 del artículo 139 de la Constitución, “pues dispone que la revisión de la sentencia se realice en audiencia privada, lo que contraviene el principio de publicidad de los procesos”; también, se expresa que al penalizarse la reincidencia con cadena perpetua “se lesiona el principio ne bis in idem y la prohibición de revivir procesos fenecidos, representando un retorno al “derecho penal de autor”, lo que, a su vez, quebranta el derecho a la igualdad ante la ley, pues solo ha sido establecido para el delito de terrorismo y no para los demás delitos”.

Sin embargo, en la sentencia emitida en el Expediente Nº 003-2005-PI/TC, el TC desestima los argumentos que sustentaban la demanda de inconstitucionalidad, declarándola infundada.

En consecuencia, la cadena perpetua, entendida como prisión de por vida, ya no existe en nuestra legislación, pues, como se ha explicado, a fin de hacerla compatible con los postulados constitucionales, se ha establecido la posibilidad de su revisión, transcurridos 35 años de privación efectiva de la libertad.

Consideramos acertada esta regulación, y corresponderá a las autoridades competentes atender y resolver con cautela, responsabilidad y sindéresis las solicitudes de revisión de condenas de cadena perpetua que en su momento se presenten, a fin de no liberar a una persona que aún no se ha resocializado, o para evitar que se mantenga confinada en una prisión, a quien ya logró hacerlo.

Reflexiones por el Día Mundial de la Tierra: 22 de abril

Luis Martín Lingán Cabrera

Los efectos del calentamiento global son cada vez más evidentes y dramáticos, como lo demuestra el incremento del nivel de las aguas de mar, lo cual ha llevado a que las autoridades de la República de las Maldivas, ubicada en su altura máxima a 2,3 metros sobre el nivel del mar, estén buscando adquirir territorios en otros Estados, a fin de trasladar a su población, pues el suyo, parece estar destinado a desaparecer.

En el Perú, el nevado Pastoruri, ubicado en la Cordillera Blanca, en Ancash, va sucumbiendo ante el cambio climático, pues debido al incremento mundial de la temperatura, se acelera su ablación o derretimiento, lo cual, a futuro afectará la provisión de recursos hídricos de los pobladores de la región, y consecuentemente su salud y vida.

Lamentablemente, los problemas anteriormente descritos son causados por las actividades humanas, entre ellas, la emisión de gases a la atmósfera, tales como óxido de carbono (CO2), Metano (CH4), Óxido nitroso (N2O), Hidrofluorocarbonos (HFC), Perfluorocarbonos (PFC), Hexafluoruro de azufre (SF6), que produce el denominado efecto invernadero, con el consiguiente calentamiento global, afectando el medio ambiente, destruyendo la casa universal que nos cobija, el planeta tierra.

Años atrás no se consideraba como un derecho fundamental el gozar de un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, pues no se avizoraba, quizás, como algo tangible, que el planeta tierra iba a sufrir los cada vez más preocupantes problemas que lo agobian ahora.

Si revisamos instrumentos jurídicos internacionales de derechos, tales como, la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (1966), la Convención Americana de Derechos Humanos (1969), no encontramos positivado expresamente el derecho a gozar de un ambiente sano y equilibrado.

Sin embargo, ante las evidentes secuelas negativas de la polución, en el ámbito internacional se empezó a establecer disposiciones para proteger el medio ambiente, tales como la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano o Declaración de Estocolmo de 1972, la Convención de Viena para la protección de la Capa de Ozono de 1985, el Protocolo de Montreal respecto a las sustancias que agotan la capa de ozono de 1987, la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático de 1992, el Protocolo de Kioto de 1997, la Declaración de Bizkaia sobre el Derecho al Medio Ambiente, la Carta de la Tierra (2000), entre otros.

Así mismo, la positivización del derecho fundamental a gozar de un medio ambiente sano y equilibrado se empezó a realizar paulatinamente en las Constituciones de los diferentes Estados del orbe, entre ellos, los americanos. Así, según Raúl Brañes, “este es el caso, en orden cronológico de Panamá (1972), Cuba (1976), Perú (1979, sustituida en 1993), Ecuador (1979, sustituida en 1998), Chile (1980), Honduras (1982), El Salvador (1983), Guatemala (1985), Haití (1987), Nicaragua (1987), Brasil (1988), Colombia (1991), Paraguay (1992), Argentina (1994), República Dominicana (1994) y Venezuela (1999)” (Véase el artículo “La legislación ambiental latinoamericana en el contexto de la globalización económica”, en el libro “10 años del Código del Medio Ambiente”, Sociedad Peruana de Derecho Ambiental, primera edición, septiembre de 2001, Lima-Perú, p. 34-35)

Sin embargo, a pesar de este fenómeno de reconocimiento del derecho en mención en instrumentos internacionales y nacionales, los resultados en la práctica no son alentadores, por la falta de voluntad de los líderes de los Estados del mundo para adoptar medidas efectivas y contundentes que frenen el cambio climático, lo cual se ve reflejado, por ejemplo, en los pobres resultados de la Cumbre de Copenhague de 2009, en la cual no se logró concretar un acuerdo que sustituya al del Protocolo de Kioto de 1997 -que fenece ineluctablemente en el 2012- con la finalidad de establecer disposiciones vinculantes para la reducción de los gases que causan el calentamiento global.

Al celebrarse este 22 de abril, el Día Mundial de la Tierra, es bueno que se promueva actividades de reflexión y de propuestas a fin de concienciar a los líderes de los diferentes países, así como a la población mundial en general, sobre la urgente necesidad de adoptar acciones concretas y urgentes para frenar el cambio climático, y de esta manera dejar una casa habitable para las futuras generaciones del mundo.

¿Es constitucional que se prohíba la venta e ingesta de bebidas alcohólicas durante Semana Santa?

Luis Martín Lingán Cabrera

En diferentes medios de comunicación social se ha difundido la información de que en algunas ciudades de nuestro país se han emitido disposiciones municipales que prohíben la venta e ingesta de bebidas alcohólicas durante determinados días de Semana Santa, lo cual ha motivado el reclamo de ciudadanos y de los representantes de las empresas proveedoras de estos productos, quienes cuestionan la constitucionalidad de los referidos dispositivos.

Entre las ciudades en las que se ha proscrito la venta e ingesta de bebidas alcohólicas en determinados días de Semana Santa se encuentran Tacna, Arequipa, Huánuco. En los dispositivos municipales se han establecido, además, sanciones pecuniarias ante supuestos de incumplimiento de estas prohibiciones.

Nos preguntamos si disposiciones de esta naturaleza tienen un respaldo constitucional o no.

En principio, debe tenerse en cuenta que el Estado, a través de las Municipalidades, tiene competencia para regular la comercialización de bienes, entre ellos, las bebidas alcohólicas, tal como puede colegirse de una revisión del artículo 83.1 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, en el que se establece como funciones específicas exclusivas de las municipalidades provinciales “regular las normas respecto del acopio, distribución, almacenamiento y comercialización de alimentos y bebidas, en concordancia con las normas nacionales sobre la materia”.

Entonces, según nuestro parecer, las Municipalidades podrían emitir Ordenanzas Municipales estableciendo determinados horarios de atención en los establecimientos en los que se expenden bebidas alcohólicas, los cuales, si bien limitan la libertad de trabajo de sus propietarios, serán constitucionales si con su expedición se busca cautelar otros derechos fundamentales de las personas tales como la tranquilidad, la salud, o proteger otros bienes constitucionales, como el orden público, la seguridad ciudadana, siempre y cuando observen, además, criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

En nuestra legislación ya existen algunos dispositivos en los que se ha establecido la prohibición de la venta de bebidas alcohólicas, en determinadas circunstancias. Así, por ejemplo, en el artículo 351 de la Ley Nº 26859, Ley Orgánica de Elecciones, se ha establecido que “Desde cuarenta y ocho horas antes de las 00 horas del día de la votación, hasta las 12.00 horas del día siguiente a las elecciones, no es permitido el expendio de bebidas alcohólicas de ninguna clase y se cierran los establecimientos dedicados a dicho expendio.”

Con esta disposición se busca brindar garantías para el normal desarrollo de los procesos electorales -en los cuales se ejercitan derechos de carácter político, como el de elegir y ser elegido- y asegurar el cumplimiento del postulado constitucional según el cual: “el sistema electoral tiene por finalidad asegurar que las votaciones traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos; y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votación directa” (Artículo 176 de la Constitución Política peruana de 1993).

Sin duda, la prohibición contenida en el artículo 351 de la Ley Nº 26859 se justifica, pues mediante la prohibición de la venta de bebidas alcohólicas se busca cautelar derechos fundamentales de las personas que son ejercidos durante un proceso eleccionario, el cual se desarrolla cada cierto periodo de tiempo y en el que se busca elegir a las personas que dirigirán los destinos de nuestros distritos, provincias, regiones o país, según se trate de elecciones municipales, regionales o nacionales.

Respecto a los dispositivos que prohíben la venta e ingesta de bebidas alcohólicas por Semana Santa, debe tenerse en cuenta que si el móvil para su expedición han sido cuestiones religiosas, devendrían en anticonstitucionales, pues en el artículo 2 inciso 3 de la Constitución Política de 1993 se ha establecido como un derecho fundamental de todas las personas el derecho a la libertad de conciencia y de religión, por lo que ninguna autoridad puede obligar o coaccionar a otras personas a adoptar alguna conducta que no sea acorde con su conciencia o credo religioso.

Existen personas que no desean participar en las actividades religiosas de Semana Santa, pues no creen o tienen fe en los rituales que se desarrollan en el marco de esta conmemoración, por ser ateas o agnósticas, y que esta semana lo utilizan para hacer turismo o divertirse, incluso ingiriendo licor. Ninguna persona, ni el Estado, puede obligarlos a cambiar sus ideas y creencias sobre este tema.

Situación diferente se presenta si lo que motiva la expedición de disposiciones municipales proscriptoras de la venta e ingesta de alcohol es el cautelar el orden público, la seguridad ciudadana. En este caso, la medida, siempre y cuando sea razonable y proporcional, es plenamente justificable.

Debe señalarse que ya existe jurisprudencia sobre este tema. En efecto, en el Expediente Nº 3283-2003-AA/TC, el Tribunal Constitucional peruano (en adelante TC) se pronunció respecto a un proceso de amparo presentado por los representantes de dos discotecas de Huancayo contra la Ordenanza Municipal 039-MPH-CM del 29 marzo de 2001, expedida por la comuna de esta localidad, mediante la cual se prohíbe la venta y consumo de licor en los bares, video pubs, discotecas, clubes nocturnos desde las 00.00 horas del Viernes Santo hasta las 6.00 horas del Sábado Santo.

En la demanda de amparo, se argumentaba que el dispositivo legal municipal anteriormente señalado violaba los derechos a la libertad de trabajo, la libertad de empresa y la libertad de conciencia y religión, pues “pretende anteponer los dogmas y costumbres de la Iglesia Católica sobre todas las personas, creyentes o no”

El TC declaró infundada la demanda, al considerar que en la cuestionada Ordenanza Municipal no se mencionaba que la prohibición de venta e ingesta de bebidas alcohólicas durante Semana Santa estaba motivada por costumbres religiosas, sino que tenía por finalidad defender el orden público.

Según el máximo intérprete de la Constitución “la Ordenanza cuestionada tiene como finalidad contribuir a que las celebraciones de la Semana Santa –que involucra a cientos de miles de fieles, y en donde se conjuga la costumbre religiosa y el fervor popular– se lleven a cabo en armonía con el deseado orden material. De allí que la prohibición de consumo de alcohol en esa particular circunstancia obtenga justificación jurídica. Al respecto, no debe olvidarse que acontecimientos con numerosa participación ciudadana (tales los casos de los censos nacionales, la celebración de comicios electorales, etc.), pueden ser objeto de perturbaciones en su desarrollo cuando, como consecuencia de la acción individual o grupal de personas con signos de intoxicación alcohólica, se pudieran generar actos de violencia callejera, desasosiego social, y cuyas consecuencias atenten contra la vida o la integridad física de los participantes en dichos actos”

Continúa el TC señalando que “la referida prohibición tiene como elemento justificante la conservación del orden y la preservación de la seguridad ciudadana durante la celebración de un culto religioso que moviliza por las calles a miles de personas, ya que ha tenido en cuenta, como ya se expresó anteriormente, que la religión católica es mayoritariamente profesada en nuestro país. En suma, el interés público subyacente guarda relación con el mantenimiento del orden público, mas no con una exigencia de conducta impuesta por una determinada confesión religiosa”

En consecuencia, los argumentos anteriormente transcritos, debería ser tenida en cuenta al momento de resolverse los cuestionamientos que podrían estarse presentando contra las Ordenanzas Municipales que establecen prohibiciones similares a las de la Municipalidad de Huánuco, a fin de establecer la constitucionalidad o no de las mismas.

Las lesiones como agravantes en el delito de robo según el Acuerdo Plenario Nº 3-2009/CJ-116

Luis Martín Lingán Cabrera

En el mes de noviembre de 2009, los magistrados de las Salas Penales Permanente y Transitorias de Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, reunidos en el V Pleno Jurisdiccional, emitieron 10 Acuerdos Plenarios, con la finalidad de concordar la jurisprudencia penal nacional, respecto a materias que venían generando discrepancia en el tratamiento por parte de los órganos jurisdiccionales del país.

Uno los temas tratados ha sido el referente a la interpretación del inciso 1 del segundo acápite del artículo 189 del Código Penal peruano (en adelante CP), a fin de determinar el tipo de lesiones que determina que el delito de robo se agrave y se reprima con una pena privativa de la libertad no menor de veinte ni mayor de treinta años.

Nos explicamos. En el 188 del CP se tipifica el delito de robo simple, reprimiéndose con una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años al que “se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física”.

A continuación, en el primer párrafo del artículo 189 del CP se establece una relación de circunstancias que hacen que el robo sea agravado: en casa habitada, durante la noche o en lugar desolado, con el concurso de dos o más personas; en cualquier medio de locomoción de transporte público o privado de pasajeros o de carga, terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y afines, establecimientos de hospedaje y lugares de alojamiento, áreas naturales protegidas, fuentes de agua minero medicinales con fines turísticos, bienes inmuebles integrantes del patrimonio cultural de la Nación y museos; fingiendo ser autoridad o servidor público o trabajador del sector privado o mostrando mandamiento falso de autoridad; en agravio de menores de edad, discapacitados, mujeres en estado de gravidez o ancianos; sobre vehículo automotor. En estos casos la pena será no menor de doce ni mayor de veinte años.

En el último párrafo del artículo 189 del CP se reprime con pena de cadena perpetua cuando el agente actúa en calidad de integrante de una organización delictiva o banda, o si, como consecuencia del hecho, se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental.

Para determinar cuándo nos encontramos ante lesiones graves a la integridad física o mental, se acude a la regulación contenida en el artículo 121 del CP en el que se precisa que son lesiones graves: las que ponen en peligro inminente la vida de la víctima, las que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para su función, causan a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica permanente o lo desfiguran de manera grave o permanente; las que infieren cualquier otro daño a la integridad corporal, o a la salud física o mental de una persona que requiera treinta o más días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa.

En el inciso 1 del segundo acápite del artículo 189 del Código Penal se establece que la pena por el robo agravado será no menor de veinte ni mayor de treinta años, si el robo causa lesiones a la integridad física o mental de la víctima. El problema que se presenta en esta regulación es que no se precisa a qué tipo de lesiones se hace referencia en este inciso: ¿Sólo a las que configuran delito de lesiones leves según el artículo 122 del Código Penal? o ¿Se abarca, acaso, tanto a las lesiones que configuran delito de lesiones leves, como también a las que configuran una falta, según el artículo 441 del Código Penal? Como se aprecia existe una imprecisión legislativa, que hizo que los órganos jurisdiccionales interpreten de manera diversa este artículo.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que el Tribunal Constitucional, en la sentencia emitida en el Expediente Nº 2050-2002-AA/TC, señaló que las conductas prohibidas, por ilícitas, deben definir sanciones penales o administrativas, redactadas con la precisión necesaria para comprender claramente la conducta prescrita y las consecuencias de su ejercicio. Esto no se cumplía con la regulación contenida en el inciso 1 del segundo acápite del artículo 189 del CP.

Esta imprecisión, no enmendada desde el ámbito legislativo, ha merecido un tratamiento en el Acuerdo Plenario Nº 3-2009/CJ-116, en el cual se establece como doctrina legal que las lesiones a las que se hace referencia en el inciso primero de la segunda parte del artículo 189 del CP deben ser entendidas como las lesiones leves del artículo 122 del Código Penal, mas no a las lesiones que constituyen tan solo una falta (reguladas en el artículo 441 del CP).

Así, si como consecuencia de un robo se causa lesiones que requieren de más de 10 y menos de 30 días de atención facultativa o descanso, se configura la agravante del inciso 1 del segundo acápite del artículo 189 del Código Penal. Si, por el contrario, las lesiones causadas no superan los 10 días de atención o descanso estaremos ante un robo simple, si es que no se presentan las otras agravantes señaladas en el artículo 189, primer párrafo, del Código Penal.

De esta manera, la Corte Suprema, de manera acertada, ha buscado dar solución a un problema que se venía presentando en la judicatura nacional, al momento de interpretar el inciso 1 del segundo acápite del artículo 189 del Código Penal, buscando de esta manera hacer más predecible el accionar jurisdiccional, promoviendo la igualdad en la aplicación de la ley.

¿Qué medida puede adoptar quien se considere perjudicado por la negativa injustificada de su cónyuge a mantener relaciones sexuales?

Luis Martin Lingán Cabrera

En un artículo anterior fundamentamos la posición según la cual en la legislación peruana puede configurarse el delito la violación sexual entre cónyuges.

Y esto debido a que el débito sexual que surge con la celebración del matrimonio no faculta a los consortes a exigir mediante la violencia o grave amenaza la práctica de relaciones sexuales.

Algunos de los lectores se han preguntado, entonces, ¿cuál es la consecuencia jurídica que se generaría si un cónyuge se niega injustificadamente a mantener relaciones sexuales con su pareja?

La doctrina, señala al respecto que esta negativa sin justificación, sin razón o fundamento atendible alguno, puede considerarse como una afrenta al agraviado, una afectación de su derecho al honor, cuyo objeto, según el Tribunal Constitucional peruano, es proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillación (Véase Expediente Nº 3362-2004-AA/TC).

Entonces, en nuestro país, la persona afectada por la negativa injustificada de su cónyuge a mantener trato carnal, podría demandar el divorcio por la causal de injuria grave, que haga insoportable la vida en común, establecida en el artículo 333 inciso 4 del Código Civil de 1984. (Peralta Andía, Javier, “Derecho de Familia en el Código Civil”, Editorial Idemsa, 1995, p. 261)

La causa justificada o injustificada de la negativa a mantener trato carnal con el cónyuge se podrá dilucidar mediante la presentación de diversos medios probatorios en el proceso judicial respectivo que se haya iniciado.

En determinados casos podrá determinarse seguramente que existían razones justificadas para la negación al acceso carnal, como, por ejemplo, el saber que el otro consorte ha contraído el VIH o una grave enfermedad venérea, producto de una práctica sexual fuera del vínculo matrimonial.

En estos casos, será más bien el consorte que se niega a tener las relaciones sexuales el que podrá demandar el divorcio por la causal de enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio, establecida en el artículo 333 inciso 8 del Código Civil.

Sin embargo, las partes -si no quieren ventilar ante terceros las razones que los llevan a dar por terminado el vínculo matrimonial- pueden solicitar conjuntamente la separación convencional, en vía judicial, municipal o notarial, en mérito a lo establecido en el artículo 333 inciso 13 del Código Civil de 1984, y gestionar su posterior divorcio.

La expulsión por embarazo en los Centros de Formación de las Fuerzas Armadas

Luis Martín Lingán Cabrera

Hace unos días, en diferentes medios de comunicación social se daba cuenta de la aprobación de un nuevo Reglamento Interno de Formación de las Fuerzas Armadas del Perú, en el cual se establece que las cadetes no podrán quedar embarazadas, bajo pena de expulsión.


Esta disposición ha generado debate en el país, respecto a determinar su conformidad o no con la Constitución Política.


Sobre el particular debe tenerse en cuenta que ya anteriormente se generó una discusión similar respecto a expulsiones de cadetes que se habían producido en determinadas Escuelas de Formación de la Policía Nacional del Perú, por quedar embarazadas.


Estos hechos motivaron la expedición de una sentencia del Tribunal Constitucional peruano (Expediente Nº 05527-2008-PHC/TC), en la cual se señaló que este accionar constituía una violación de los derechos a la igualdad y no discriminación, al libre desarrollo de la personalidad y a la educación.

Según el Tribunal, ningún manual o reglamento interno de colegio, instituto, universidad o escuela pública o privada, puede, ni explícita, ni implícitamente, tipificar como infracción, falta o causal de mala conducta, el embarazo de una alumna, estudiante o cadete। De hacerlo, agrega, debe ser inaplicada por los jueces en virtud de la facultad conferida por el artículo 138° de la Constitución.

Además, el máximo intérprete de la Constitución declaró que las Escuelas de Formación de la Policía Nacional del Perú se encuentran impedidas de separar a alguna alumna y/o cadete por su estado de embarazo.

Sin duda, esta sentencia constituyó un hito importante en la protección de los derechos de las mujeres. Consideramos que sus fundamentos son de aplicación también para el caso de las cadetes de los Centros de Formación de las Fuerzas Armadas, que no pueden ser sancionadas por decidir concebir un niño, lo cual no es un hecho delictivo, sino una manifestación de su derecho al libre desarrollo de su personalidad.

Ojalá, con buen tino, se derogue la disposición cuestionada, a fin de cumplir con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Política vigente, donde se establece como un deber del Estado velar por la plena vigencia de los derechos humanos.

El derecho a ser juzgado en un plazo razonable según el Tribunal Constitucional peruano (El caso Chacón Málaga)

Luis Martín Lingán Cabrera

Controversia ha generado una sentencia expedida por el Tribunal Constitucional peruano (en adelante TC), en el Expediente Nº 3509-2009-PHC/TC, sobre un hábeas corpus interpuesto a favor de don Walter Segundo Gaspar Chacón Málaga, por presunta vulneración del derecho al plazo razonable y libertad personal.

En la decisión expedida en última y definitiva instancia, el TC declaró fundado el hábeas corpus y ordenó se excluya al señor Chacón Málaga del proceso penal que se le seguía por la presunta comisión del delito de enriquecimiento ilícito.

El General Chacón venía siendo juzgado por el lapso de 08 años, diez meses y veinte días al momento de expedirse la sentencia del TC, por lo que se alegaba la afectación del derecho al plazo razonable y a la libertad personal.

El derecho a un plazo razonable no se encuentra expresamente reconocido en el texto constitucional peruano de 1993. Sin embargo, sí lo está en tratados internacionales que han sido suscritos y ratificados por el Estado peruano.

Así, en el artículo 14 inciso 3. c. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se dice: “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: …A ser juzgado sin dilaciones indebidas”

Por su parte, en el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos se establece que: “Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella…”

Las anteriores disposiciones, al estar contenidas en tratados internacionales celebrados por el Estado peruano y en vigor, forman parte del derecho nacional (Art. 55 de la Constitución Política). En consecuencia, “forman parte del ordenamiento jurídico interno, son derecho válido, eficaz, y en consecuencia, de aplicación inmediata” (Exp. Nº 2432-2007-PHC/TC, fundamento 10).

Debe precisarse, sin embargo, que el TC ha considerado que el derecho a un plazo razonable es un derecho implícito del derecho a un debido proceso (Véase referencialmente Expedientes 895-2001-AA/TC y 3509-2009-PHC/TC), el cual tiene reconocimiento expreso en el artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política.

A fin de establecer la vulneración o no del contenido constitucionalmente protegido del derecho al plazo razonable del proceso, el TC, recogiendo jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en reiteradas resoluciones ha señalado que en cada caso concreto debe analizarse los siguientes criterios: 1) La actividad procesal del interesado. 2) La conducta de las autoridades judiciales y 3) La complejidad del asunto.

Según los magistrados del TC, en el caso del General Chacón, no se apreció que éste haya realizado alguna actuación dilatoria. Si bien reconoce que dado el número de imputados, el proceso puede ser considerado como complejo, sin embargo, señala que los jueces a cargo del mismo, fueron negligentes al no haber desacumulado oportunamente el mismo, a fin de agilizar el juzgamiento. En consecuencia, al atribuir la demora en el trámite del proceso al accionar de los magistrados que lo tenían a su cargo, el TC, considera que se ha vulnerado el derecho a ser juzgado en un plazo razonable.

Lo novedoso y fuente de controversia de la sentencia del TC ha sido la consecuencia que el TC establece para la comprobación de la vulneración del derecho a un plazo razonable.

Según el TC, en la doctrina y jurisprudencia internacional, ante la verificación de la conculcación del derecho a un plazo razonable, se han adoptado diversas consecuencias. Algunas de tipo compensatoria, tendientes a resarcir económicamente al afectado por el daño causado. Otras, sancionatorias, dirigidas a imponer sanciones administrativas a los responsables de la dilación en el juzgamiento. Y finalmente, las de tipo procesal, que determinan la nulidad y el sobreseimiento del proceso.

El TC considera que la tercera postura es la que se condice con los fines de los procesos constitucionales. Según el referido tribunal, la violación del derecho al plazo razonable “provoca el nacimiento de una prohibición para el Estado de continuar con la persecución penal fundada en la pérdida de la legitimidad punitiva derivada del quebrantamiento de un derecho individual de naturaleza fundamental”. En mérito a ello, el TC dispone la exclusión del señor Chacón Málaga del proceso penal que se tramitaba en su contra.

Debe precisarse que con la decisión del TC no se establece la inocencia del señor Chacón Málaga, sino su apartamiento del proceso penal, sin dilucidarse su participación o no en los hechos materia de su juzgamiento.

La decisión del TC, sin duda, seguirá siendo materia de debate en los próximos días, pues en mérito a ella, varias personas procesadas penalmente estarían preparando la interposición de hábeas corpus por considerar que se encuentran en situaciones similares a la del señor Chacón Málaga. Corresponderá a los jueces analizar detenidamente cada uno de ellos a fin de expedir la decisión correcta.

El plazo de prescripción para la interposición de una demanda de inconstitucionalidad

Luis Martín Lingán Cabrera

El ordenamiento jurídico, según el tratadista austriaco Hans Kelsen, es un sistema de normas estructuradas jerárquicamente entre sí, con la norma fundamental ubicada en la parte más alta del mismo (Pirámide Jurídica de Hans Kelsen).


En la mayoría de Estados del mundo, la norma fundamental se denomina Constitución Política y para realizar el control jerárquico y proteger su supremacía respecto a normas de inferior jerarquía, se necesitó contar con organismos responsables de tan delicada labor. En el Perú, se creó para ello el Tribunal Constitucional (en adelante TC).

El mecanismo para acusar la vulneración de la Constitución, por parte de una norma con rango de ley es la demanda de inconstitucionalidad, que en nuestro país, puede ser interpuesta por el Presidente de la República, el Fiscal de la Nación, el Defensor del Pueblo, el 25% del número legal de congresistas, los Presidentes Regionales; cinco mil ciudadanos, salvo que sea una Ordenanza Municipal la norma cuestionada, en cuyo caso se necesita que la interpongan el 1% de los ciudadanos de la respectiva circunscripción territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado; los alcaldes provinciales, los Colegios Profesionales en materia de su especialidad.

El plazo para interponer una demanda de inconstitucionalidad es de 6 años, contados a partir de la publicación de la norma cuestionada, excepto para los Tratados, en que el plazo es de 6 meses, por disposición del artículo 100 del Código Procesal Constitucional. Si se interponen demandas de inconstitucionalidad, transcurridos estos plazos, serán declaradas improcedentes, al haber operado la prescripción.

Así, por ejemplo, recientemente, en el Expediente 00021-2009-PI/TC, el TC declaró improcedente una demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la Resolución Legislativa Nº 27998, que aprueba la adhesión al Tratado Internacional denominado "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad", publicada en el Diario Oficial El Peruano el 12 de junio de 2003, por haberse presentado fuera del plazo de 6 meses de publicada la referida norma, y por lo tanto, haber operado la prescripción.

En varias oportunidades nos hemos preguntado cuál es el plazo para cuestionar mediante una demanda de inconstitucionalidad disposiciones legales expedidas con anterioridad a la existencia del TC.

Para estos casos, en el Expediente Nº 0044-2004-AI/TC, el TC, al pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley Nº 1801 (Ley que declara oficiales e intangibles la letra y música del Himno Nacional), publicada en febrero de 1913, precisó que el plazo de 6 años debía computarse a partir del día en que el Tribunal quedó constituido, vale decir, desde el 24 de junio de 1996.

Sin embargo, como en el gobierno de Alberto Fujimori fueron defenestrados tres magistrados del TC, lo cual imposibilitó el trámite de un considerable número de demandas de inconstitucionalidad entre el 30 de mayo de 1997 y el 18 de noviembre del 2000 -fechas de restitución y reposición de los magistrados, respectivamente-, según el propio TC, este tiempo no debe considerarse para computar el plazo de 6 años en que se produce la prescripción.

En consecuencia, demandas de inconstitucionalidad contra leyes expedidas en fecha anterior a la constitución del TC, pudieron ser interpuestas hasta el 08 de diciembre del 2005. Las presentadas en fecha posterior serán declaradas improcedentes por el TC.

El derecho de reunión y el hábeas corpus

Luis Martín Lingán Cabrera

Se dice que el ser humano no vive solo, como una barquilla flotando en el océano de la vida, sin timón y sin orientación, sino que vive en unión con otras personas, en sociedad. El ser humano es un ser de relación, desenvuelve su existencia en grupos sociales, pues tiene una conducta sociable. Una de las manifestaciones de esta conducta es el acto de reunirse, por diferentes motivos e intereses.


Reunión significa: unir, juntar, congregar. Por el derecho de reunión las personas pueden unirse, juntarse o congregarse en un espacio determinado, de manera pacífica y sin armas, con diversas finalidades u objetivos lícitos.


El derecho de reunión es regulado en el artículo 20 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 21 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 15 de la Convención Americana de Derechos Humanos. En el artículo 2.12 del texto constitucional de 1993 se establece lo siguiente: "toda persona tiene derecho a reunirse pacíficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al público no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas y vías públicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos comprobados de seguridad o de sanidad públicas"

Pero para la real vigencia de un derecho no es suficiente su sola consignación en alguna norma internacional o nacional, sino es necesario también la regulación de algunos instrumentos procesales que permitan protegerlo y sacarlo victorioso ante la amenaza o vulneración del mismo. Estos instrumentos procesales son las garantías constitucionales.

De una revisión del artículo 37 inciso 7 del Código Procesal Constitucional, aprobado por Ley Nº 28237, puede apreciarse que el derecho de reunión es protegido por el proceso constitucional de amparo. Sin embargo, en el artículo 360 de la Ley Nº 26859, Ley Orgánica de Elecciones, se ha establecido que en defensa del derecho de reunión –se entiende ejercitado con un fin político, en el marco de un proceso electoral- es procedente el hábeas corpus, el cual deberá resolverse dentro de las veinticuatro horas, bajo responsabilidad.

La razón para establecer la procedencia del hábeas corpus como mecanismo de defensa del derecho de reunión, ejercido en el marco de un proceso eleccionario, y no el amparo, como se lo hace para otro tipo de reuniones, estaría determinada por el hecho de necesitarse una reacción judicial inmediata de la autoridad judicial, característica del hábeas corpus, que permita frenar una acción u omisión arbitraria que pretenda impedir u obstaculizar la realización de una reunión (movilización, desplazamiento o mitin), programados en el marco de unas elecciones. De lo contrario, debido a los plazos existentes en estos procesos, la garantía constitucional devendría en ineficaz.

Consideramos, sin embargo, que el legislador debe sistematizar expresamente estas disposiciones legales, realizando una precisión en el artículo 37 inciso 7 del Código Procesal Constitucional, estableciéndose que en defensa del derecho de reunión ejercitado con un fin político, en el marco de un proceso electoral, de conformidad con lo prescrito en el artículo 360 de la Ley Nº 26859, el mecanismo procesal a utilizar es el hábeas corpus.

El delito de violación sexual entre cónyuges en la legislación peruana

Luis Martín Lingán Cabrera

I.- Introducción

El 01 de diciembre pasado, al celebrarse el Día Mundial de Lucha contra el SIDA, un periodista de un medio de comunicación me preguntó si una persona que portaba el virus HIV obligaba mediante violencia o amenaza a su esposa a mantener relaciones sexuales sin protección, cometía delito de violación sexual.


El comunicador ponía así en debate un tema que mereció mi atención en el año 2000 y que motivó la redacción de un trabajo denominado “El delito de violación sexual entre cónyuges”, publicado en la Revista Jurídica Electrónica Cajamarca (http://www.derechoycambiosocial.com/rjc/REVISTA1/revista.htm).


En el referido trabajo sustentamos la posición de que en nuestro sistema jurídico la violación sexual entre cónyuges (dentro del matrimonio) es posible de configurarse como hecho delictivo, basándonos en apuntes doctrinarios y en la propia legislación.


Si bien la doctrina mayoritariamente está de acuerdo en lo referente a que es posible la configuración del delito de violación sexual entre cónyuges, en algunos claustros, incluso en la actualidad, todavía existe renuencia a aceptar esta posición.


Por ello, a continuación, con algunas actualizaciones, presento nuevamente el trabajo elaborado en el año 2000.


II.- El delito de violación sexual entre cónyuges en la legislación peruana.

Como se ha dicho, existen algunas personas que actualmente manifiestan que no es posible aceptar la existencia del delito de violación sexual entre cónyuges.


El principal fundamento que expresan es que la institución del matrimonio trae consigo deberes, como el de cohabitación (o de hacer vida en común), es decir, los cónyuges, se dice, tienen la obligación de tener ayuntamiento carnal, no pudiendo configurarse en consecuencia, el delito de violación sexual.


Sin embargo, debemos manifestar que la institución del matrimonio, si bien trae consigo un deber de cohabitación, éste no puede otorgar facultades omnipotentes a cualquiera de los cónyuges (comúnmente el marido) para obligar al otro (mediando violencia o amenaza) a la práctica del acto sexual.


La doctrina moderna no considera que el deber de cohabitación de los cónyuges se extienda a cumplir con el débito sexual, por lo que el consorte que se niega a cohabitar con su pareja, no puede ser compelido por ninguna autoridad a hacerlo, porque sería denigrante y atentatorio contra los derechos humanos más elementales.[1]


Aceptar que uno de los cónyuges puede obligar al otro a practicar el acto sexual significaría aceptar que el matrimonio hace cesar la calidad de sujeto de derechos del ser humano, convirtiéndolo en un objeto, situación atentatoria de la dignidad personal.[2]


Tal postura no concuerda tampoco con lo estipulado en el artículo 234 del Código Civil vigente, en el que se establece que: "El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales"


Anteriormente, es necesario precisarlo, en la legislación se estableció de manera expresa que el delito de violación sexual sólo se configuraba fuera del matrimonio y teniendo a la mujer como único sujeto pasivo.


En efecto, en el artículo 196 del Código Penal peruano de 1924, se reprimía "con penitenciaría o prisión no menor de dos años, al que por violencia o grave amenaza obligara a una mujer a sufrir el acto sexual fuera de matrimonio. "


De una revisión del artículo 196 del también denominado Código de Maúrtua, se puede apreciar que se dejaba abierta la posibilidad para que en el matrimonio un cónyuge mediante violencia o amenaza exija mantener una relación sexual al otro, sin la posibilidad de configuración del delito de violación sexual.


Por tanto, comportamientos que eran permitidos entre cónyuges eran: golpes para practicar coito secundum o contra naturam, obligación de práctica sexual aún cuando el cónyuge renuente se encontraba convaleciente de una enfermedad, entre otros. Es decir que "el cónyuge podía ser todo lo brutal que quisiera, pero su actitud era irrelevante desde el punto de vista penal, salvo que se menoscabara la integridad física de la mujer, en cuyo caso respondería por vías de hecho o por lesiones”.[3]


En cambio, en el Código Penal de 1991 se elimina la expresión "fuera del matrimonio" al describirse los tipos penales de violación sexual, con lo cual, el legislador tipifica también como delito la violencia sexual entre consortes, protegiéndose al bien jurídico libertad sexual del cónyuge, desagregado del derecho básico y fundamental como es la libertad personal.


Los profesores Bramont Arias y García Cantizano al respecto expresan: "la libertad sexual también es un bien jurídico del que disfrutan las prostitutas y las mujeres casadas - en relación al marido - con relación al principio de igualdad, por lo que ambos pueden ser sujeto pasivo de un delito de violación en cualquier caso, sea quien sea el sujeto activo, ya sea el cliente asiduo, en el caso de la prostituta, o el marido respecto de la mujer casada"[4]


Si bien los profesores Bramont y García se refieren sólo a la mujer casada como pasible de ser sujeto pasivo del delito de violación sexual, no hay inconveniente en aceptar también en esta condición al marido, con respecto a su mujer. En este sentido, César Haro expresa: "La violación sexual puede darse dentro del matrimonio en donde la mujer puede constituirse como sujeto activo y el esposo como sujeto pasivo"[5]


Ahora, hay que manifestar que en nuestra legislación penal, sí se ha recogido la frase "fuera del matrimonio", pero no en la parte concerniente a los delitos contra la libertad sexual, ubicados en el capítulo IX, del Título IV: Delitos contra La libertad, del Código Penal de 1991. Esta frase la encontramos en el artículo 120, perteneciente al Capítulo II: Aborto, del Título I: "Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud" del Código Penal.

En el artículo 120 del Código Penal se ha tipificado el denominado delito de Aborto Ético, Sentimental o Humanitario[6], en los siguientes términos. "El aborto será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres meses: 1.- Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de matrimonio o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados cuando menos policialmente; o..."

Una de las consecuencias de la tipificación de este Aborto en los términos señalados por el artículo 120 del Código Penal de 1991, es que a los abortos provocados por la madre, cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual dentro de matrimonio, les será aplicable el artículo 114 del Código Penal (o los siguientes artículos, según el caso y las circunstancias), mas no el artículo 120 del mismo cuerpo de leyes.


Acorde, con la posibilidad de configurarse la violación sexual entre cónyuges, el legislador modificó mediante Ley Nº 27306, del 15 de julio del 2000, el artículo 2 del T.U.O de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar.[7] para agregar a la violencia sexual como componente de lo que se entiende por Violencia Familiar, la cual puede ser causada entre otros, por los cónyuges.


Asimismo, en el artículo 2 de la mencionada Ley No. 27306 se dice: "Cuando los agentes y las víctimas de los delitos previstos en el Libro Segundo, Título IV, Capítulo IX, Violación de la Libertad Sexual, del Código Penal, sean los sujetos a los que se refiere el artículo 2 del Texto Único Ordenado de la Ley de Protección frente a la violencia familiar, serán de aplicación las medidas de protección establecidas en la citada Ley, desde el inicio del proceso respectivo" Entre los sujetos a los que se refiere el artículo 2 del T.U.O. de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar, se encuentran, como se ha visto, los cónyuges.


En cuanto al derecho comparado, se tiene también que por ejemplo en España se admite la violación sexual conyugal. Rosario de Vicente Martínez, nos dice: "...ya el Tribunal Supremo, en sentencia de 15 de diciembre de 1976, establecía: "es indiferente que la mujer sea célibe, soltera, casada o viuda, adolescente, joven, madura o anciana, extranjera o española, inocente o experta, recatada, frívola o incluso, deshonesta. El propio Tribunal Supremo, en sentencia de 8 de febrero de 1996, que condenó por delito de violación al marido, afirma: 1.- la Violación entre cónyuges es perfectamente posible. 2.- No puede esgrimirse el ejercicio legítimo de un derecho. 3.- El llamado débito conyugal se opone radicalmente a la dignidad y libertad de la víctima y 4.- No puede alegarse un error de prohibición en el pensamiento de que la mujer debe prestarse a una relación sexual no querida"[8]


Es necesario puntualizar, finalmente, que si una persona, mediante violencia o grave amenaza, obliga a su cónyuge a tener una relación sexual sin protección, a sabiendas de que es portador del virus del VIH, además de violación sexual deberá responder por el delito de propagación de enfermedad peligrosa, tipificado en el artículo 289 del Código Penal, en los siguientes términos: “El que, a sabiendas, propaga una enfermedad peligrosa o contagiosa para la salud de las personas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de diez años. Si resultan lesiones graves o muerte y el agente pudo prever estos resultados, la pena será no menor de diez no mayor de veinte años”


III.- Conclusión


En conclusión, según nuestro sistema jurídico es posible la configuración del delito de violación sexual entre cónyuges, pues, con el matrimonio no se renuncia a ser titular de derechos y se asume tan sólo deberes, es decir, no se deja de ser sujeto de derecho para pasar a ser un objeto.


En el ámbito legislativo, doctrinario y jurisprudencial se ha consolidado esta postura. Es tema diferente si en la práctica se denuncia estos hechos o si es factible de probarse fácilmente o no su comisión.



IV.- Referencias Bibliográficas

BRAMONT ARIAS Y GARCIA CANTIZANO.
"Manual de Derecho Penal. Parte Especial." Editorial San Marcos. Segunda edición. 1996. Lima- Perú.

DEFENSORÍA DEL PUEBLO
"La violencia sexual: un problema de seguridad ciudadana" Serie Informes Defensoriales No. 21. Febrero 2000.


DEFENSORÍA DEL PUEBLO.
"Problemas Actuales de la Administración de Justicia en los delitos sexuales" Primera edición, Marzo del २०००

HARO LOZANO. César.
"Tratado de Derecho Penal". A.F.A. Editores Importadores S.A. 1/e revisada 1993 Copyright 1995. p. 364.

PERALTA ANDIA, Javier.
"Derecho de Familia en el Código Civil". Editorial IDEMSA. Segunda Edición. 1995. Perú.



[1] PERALTA ANDIA, Javier. "Derecho de Familia en el Código Civil". Editorial IDEMSA. Segunda Edición. 1995. Perú. pp. 194 y 195.
[2] En el artículo 1 de la Constitución Política Peruana de 1993 se ha prescrito: "La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado"
[3] PEÑA CABRERA, Raúl. Citado en "La violencia sexual: un problema de seguridad ciudadana" Serie Informes Defensoriales No. 21. Febrero 2000. p. 19.
[4] BRAMONT ARIAS Y GARCIA CANTIZANO. "Manual de Derecho Penal. Parte Especial." Editorial San Marcos. Segunda edición. 1996. Lima- Perú. p. 211
[5] HARO LOZANO. César. "Tratado de Derecho Penal". A.F.A. Editores Importadores S.A. 1/e revisada 1993 Copyright 1995. p. 364.
[6] Con estas denominaciones conoce la doctrina a este tipo de Aborto, denominaciones con las que no concordamos, puesto que nos preguntamos ¿qué de ético, humanitario o de sentimental tiene la destrucción del concebido, por más que sea producto de una circunstancia no deseada?
[7] Decreto Supremo No. 006-97-JUS.
[8] DE VICENTE MARTÍNEZ, Rosario. "Las consecuencias jurídicas en los delitos contra la libertad sexual" en "Problemas Actuales de la Administración de Justicia en los delitos sexuales" D.P. Primera edición, Marzo del 2000. p. 280.