La unión de hecho como supuesto de nepotismo según la ley N° 30294

Luis Martín Lingán Cabrera

En la vigésima segunda edición del Diccionario de la Lengua Española (Real Academia Española) se define al nepotismo como la desmedida preferencia que algunos dan a sus parientes para las concesiones o empleos públicos.

La preferencia indebida en el nombramiento o contratación de parientes de funcionarios para ocupar puestos en la Administración Pública perjudica el derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad (Artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 25 inciso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) dificulta la selección de personal calificado para el desarrollo eficiente y eficaz de las funciones al servicio de la sociedad.

Para evitar esta problemática, en el Perú se expidió la Ley Nº 26771 (Véase Ley en  http://www4.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Leyes/26771.pdf (reglamentada por Decreto Supremo 021-2000-PCM) en cuyo artículo 1 se señaló que los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de las entidades del Sector Público Nacional y empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección, se encuentran prohibidos de ejercer dicha facultad en su entidad, respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio.

En aplicación de la referida ley se prohibía el ejercicio de la facultad de nombramiento o contratación a los mencionados funcionarios y en las circunstancias antes descritas, respecto de sus padres, abuelos, bisabuelos, tatarabuelos, hijos, nietos, bisnietos, tataranietos, hermanos, tíos, primos hermanos, cónyuge, suegros, cuñados, abuelos del cónyuge.

La prohibición no alcanzaba al nombramiento o contratación de convivientes, a pesar de la gran cantidad de parejas peruanas que viven en tal condición. Ante ello, postulamos en un anterior artículo la necesidad de que se incluya el nombramiento o contratación de personas con quienes se mantiene una unión de hecho, como causal de nepotismo.

El día 28 de diciembre del 2014 se ha publicado en el Diario Oficial El Peruano La Ley N° 30294 (Véase http://www.educacionenred.pe/noticia/?portada=65480 ) que modifica el artículo 1 de la Ley N° 26771, para agregar a la unión de hecho o convivencia como un supuesto de nepotismo. Además, se hacen algunas adiciones, pues se establece como sujetos que pueden cometer nepotismo a los servidores públicos, se prohíbe también la inducción a nombrar o contratar a parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, matrimonio, unión de hecho o convivencia; y se precisa la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría y otros de naturaleza similar.

Si bien la modificación nos parece acertada, surgen algunas interrogantes. Para el supuesto de unión de hecho o convivencia deben considerarse lo señalado en el artículo 326 del Código Civil, es decir, la unión entre varón y mujer, libres de impedimento matrimonial, de al menos dos años continuos de duración.

En la Primera Disposición Complementaria de un Proyecto de Ley que fue presentado años atrás por la célula parlamentaria aprista, a iniciativa del congresista Wilson Ugarte, y que postulaba también la inclusión de la unión de hecho como  supuesto de nepotismo, se señalaba que se entenderá como tal a la descrita en el artículo 326 del Código Civil, es decir, la unión entre varón y mujer, libres de impedimento matrimonial, de al menos dos años continuos de duración. Ahora en la Ley N° 30294 no se dice nada al respecto. 

Por lo que deberá precisarse este tema, debiendo tenerse en cuenta que pueden existir funcionarios que manteniendo vigente un vínculo matrimonial, se han separado de hecho de sus cónyuges, y han iniciado una relación de convivencia con otra persona ¿Estos funcionarios deberían también estar prohibidos de nombrar o contratar a sus actuales convivientes, aunque no estén libres de impedimento matrimonial? 

Asimismo, a diferencia de la ratio del artículo 326 del Código Civil, que es establecer un plazo a partir del cual los convivientes adquieren una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales del matrimonio, lo que se busca con la Ley de Nepotismo es evitar el nombramiento o contratación indebida de personas con las que se mantiene estrechos vínculos. Por lo que cabe preguntarse ¿debe exigirse dos años de convivencia para la prohibición de contratación, o también puede configurarse en un tiempo menor, como seis meses, un año? 

Según mi opinión, en estos supuestos también debería aplicarse la prohibición de contratación, pues existen vínculos que determinan que el funcionario no actúe con la imparcialidad debida en la selección de personal. Incluso, me parece acertada la propuesta de extender la prohibición a los casos en los que no existe matrimonio ni convivencia, pero el funcionario ha procreado hijos con la persona a contratar o nombrar.

Sin embargo, como se ha señalado en la ley existe un silencio sobre las interrogantes antes indicadas, por lo que debería realizarse las precisiones respectivas, para su efectiva y adecuada aplicación.