Luis Martín Lingán Cabrera
I.- Introducción.
En junio del 2006, la policía de Cajabamba detuvo a un joven de 18 años de edad junto a una adolescente de 16, vestida con uniforme de una conocida institución educativa del lugar, cuando se encontraban por inmediaciones de la “Peña del Olvido”, un precipicio ubicado a algunas cuadras de la Plaza de Armas de la referida ciudad, donde varias personas se han arrojado al vacío, suicidándose।
Al ser trasladada a la dependencia policial, y al disponerse la práctica de un examen médico, la adolescente refiere estar embarazada, y señala al acompañante, su enamorado (18 años) como el padre del bebé que lleva en sus entrañas। Con lágrimas en los ojos indica que las relaciones sexuales sostenidas con su pareja fueron consentidas, sin violencia ni amenaza. Sin embargo, narra haberse enterado que según una nueva disposición legal, recientemente expedida por el Congreso de la República, estas circunstancias no importaban, y su pareja, por haber tenido trato carnal con ella, podría pasar largos años en prisión.
Aunque no lo manifiesta formalmente a la policía, la menor confiesa su intención y la de su pareja de acabar con sus vidas, arrojándose al vacío en la “Peña del Olvido”, pues no podían afrontar la separación y la prisión que esperaba al padre de su bebé।
La policía intervino oportunamente evitando la consumación de una desgracia, causada por la irracionalidad del legislador, que mediante ley Nº 28704 (El Peruano 05/04/06) tipificó como delito reprimido con una draconiana penalidad, conductas que no revisten gravedad ni peligrosidad social, como son las relaciones sexuales voluntarias con personas de 14 y menores de 18 años de edad।
Posteriormente, el mismo Congreso, tratando de subsanar su yerro, aprobó la derogación de la Ley Nº 28704, pero la autógrafa no fue promulgada por el Presidente de la República, y tampoco lo hizo el Legislativo। Sin embargo, en la doctrina y sede judicial se ha cuestionado la ley en comento, en resoluciones de magistrados de Cortes Superiores y de la Corte Suprema de Justicia de la República.
En el presente trabajo revisamos brevemente los pronunciamientos emitidos por los órganos jurisdiccionales nacionales, relacionados con la ley que criminaliza el acceso carnal voluntario con adolescentes de 14 y menores de 18 años de edad, siendo el último de ellos el Acuerdo Plenario Nº 04-2008/CJ-116, por parte de la Corte Suprema de Justicia de la República, en el cual, con carácter de precedente vinculante se señala que debe declararse exento de responsabilidad penal, por existir consentimiento de la víctima (artículo 20 inciso 10 del Código Penal), a quien mantenga trato carnal voluntario, sin violencia, amenaza o engaño, con adolescentes de 14 y menores de 18 años de edad।
II.- La Ley Nº 28704 y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la República.
Una de las modificaciones más significativas fue la introducida en el artículo 173 del texto punitivo, que tipifica los delitos de violación sexual de menores de edad. Según la nueva regulación, se amplía la protección de los adolescentes, al establecerse que el acceso carnal voluntario con personas de 14 a 18 años de edad también será delito, reprimido con pena privativa de libertad de 25 a 30 años, que deberá purgarse en su integridad, pues la ley proscribe el acogimiento a algún beneficio penitenciario, como semilibertad, liberación condicional, indulto, redención o conmutación de pena.
Tuvimos la oportunidad de pronunciarnos en diversos trabajos contra esta modificación, al considerarla errada, pues, entre otras consideraciones, el legislador no tuvo en cuenta que el artículo 241 del Código Civil vigente, faculta al Juez, por motivos justificados, autorizar el matrimonio de adolescentes que tengan como mínimo 16 años cumplidos, lo cual trae como una lógica consecuencia la práctica sexual de los consortes.
La doctrina nacional criticó severamente esta modificación, muchos la consideraron anticonstitucional y violadora de principios del Derecho Penal[2]. En la judicatura nacional, también se cuestionó la vigencia de esta regulación, y algunos órganos jurisdiccionales, al considerarla atentatoria de dispositivos constitucionales, no la aplicaron en casos concretos que iban conociendo, en mérito al control difuso de la constitucionalidad de las leyes (artículo 138, segundo párrafo, de la Constitución Política de 1993)[3]
Así, por ejemplo, la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, en mayoría, inaplicó por inconstitucional el artículo 173 inciso 3 del Código punitivo, en dos procesos por violación sexual de menor de edad, en uno de ellos la víctima tenía 17 años de edad y en otro 15, al considerar que la nueva regulación cuestionada, violaba los dispositivos constitucionales que establecen los derechos al libre desarrollo a la personalidad (art. 2 inciso 1 de la CP93), a la libertad (art. 2, 24,a de la CP93) y el principio de legalidad (artículo 2,24,d de la CP93), por el cual toda persona tiene derecho a ser procesado por cargos que emanen de una ley estricta e inequívoca.[4]
Los magistrados de la referida Sala, al inaplicar el artículo cuestionado del Código Penal, declararon de oficio fundada la excepción de naturaleza de acción, dispusieron el archivo definitivo del proceso, así como la elevación en consulta de los actuados a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia la República, por así establecerse en el artículo 14 del T.U.O de la Ley Orgánica del Poder Judicial.[5]
Posteriormente, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, el 20 de noviembre del 2007, en la Consulta Nº 2224-2007, aprobó la resolución de los magistrados arequipeños, en el caso de la agraviada de 17 años de edad। En el quinto fundamento de esta decisión se expresa: “el Código Civil permite el matrimonio entre los mayores de dieciséis años, entendiéndose que un menor de dieciséis años en adelante puede discernir para hacer uso de su sexualidad, y al castigarse dicha conducta se estaría vulnerando el derecho a la libertad de las personas previsto en la Constitución Política del Estado”
La redacción del quinto considerando de la Consulta Nº 2224-2007, dejaba entrever que para los magistrados de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, la tipificación como delito del trato carnal con adolescentes de 14 a 16 años de edad no era anticonstitucional।
Posteriormente, en Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, se expidió el Acuerdo Plenario Nº 07-2007/CJ-116 (publicada en el Diario Oficial El Peruano el 25/03/08), estableciéndose con carácter de doctrina legal que en un proceso penal por violación sexual, cuando la presuntamente agraviada tenga de 16 a menos de 18 años de edad, cabría alegarse para declarar exento de responsabilidad penal al procesado, la eximente establecida en el artículo 20 inciso 10 del Código Penal peruano, esto es “el actuar con el consentimiento válido del titular del bien jurídico de libre disposición” [6]
Asimismo, se señaló que las relaciones sexuales consentidas con adolescentes de 14 a 16 años de edad constituían delito, pero se cuestionó las penas de 25 a 30 años de privación de la libertad que se establecen en la ley, por no ser proporcionales y por ser contradictorias con otras disposiciones del Código punitivo, donde las penas a imponer a quienes tienen trato carnal con estas personas mediando engaño, contraprestación económica o ventaja de cualquier naturaleza, no superaba los 6 años de privación de la libertad।
En este mismo acuerdo, los magistrados supremos, para una mejor determinación y justificación del tratamiento penal privilegiado del agente, que no debería superar los 6 años de privación de la libertad, expresan algunos factores complementarios de atenuación que deberían tenerse en cuenta en cada caso concreto:
a) Que la diferencia etarea entre los sujetos activo y pasivo no sea excesiva.
b) Que exista entre los sujetos activo y pasivo un vínculo sentimental carente de impedimentos o tolerado socialmente.
c) Que las culturas y percepción cultural de los sujetos postule la realización de prácticas sexuales o de convivencia a temprana edad.
d) La admisión o aceptación voluntaria en la causa por el sujeto activo de las prácticas sexuales realizadas।
Posteriormente, el 19 de septiembre del presente año, la Corte Suprema de Justicia de la República publicó el Acuerdo Plenario Nº 4-2008-CJ-116 (19/09/08), donde se establece con carácter de precedente vinculante que la exención de responsabilidad penal por actuar con consentimiento de la víctima, debe aplicarse no solo a los casos de prácticas sexuales con personas de 16 y menores de 18 años de edad, sino también a los casos donde la o el adolescente tenga de 14 a 16 años de edad. En este mismo acuerdo se señala que los factores complementarios de atenuación a los que hacía referencia el Acuerdo Plenario Nº 07-2007/CJ-116, en mérito al nuevo Acuerdo, pierden vigencia.[7]
De esta manera la máxima instancia judicial del país busca solucionar los problemas que trajo consigo la ley Nº 28704, cuya vigencia, cabe preguntarse ¿no estaba induciendo a adolescentes a abortar, matar o abandonar a sus hijos recién nacidos en las vías públicas, para que no se conozca su identidad, y evitar que el padre de la criatura sea denunciado, procesado y eventualmente sancionado con penas que oscilan entre los 25 y 30 años de privación de la libertad? O como en el caso narrado en la parte introductoria de este trabajo ¿no ha influenciado en la toma de decisiones lamentables por el temor de ir a prisión, por un acto que no reviste gravedad ni peligrosidad social?
A pesar de ello, la Ley Nº 28704 formalmente está vigente, por lo que correspondería al Congreso derogarla, como ya se pronunció en una oportunidad, pero que por criterios políticos más que técnicos, no se terminó con la promulgación de ley।
III.- Conclusiones.
3।1 Mediante Ley Nº 28704, se modificó varios artículos del Código Penal, entre ellos el 173.3, estableciéndose que la relaciones sexuales voluntarias con adolescentes de 14 a menores de 18 años de edad, constituía delito reprimido con una pena privativa de la libertad de 25 a 30 años.
3।2 Esta ley empezó a ser inaplicada vía control difuso de la constitucionalidad de las leyes, por los órganos jurisdiccionales del país, entre ellos la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, al considerar que vulneraban los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad, y al ser procesado por leyes expresas e inequívocas.
3।3 La Corte Suprema de Justicia de la República, máxima instancia judicial del país, se pronunció respecto al tema. Así, la Sala Constitucional y Social aprobó la consulta de la resolución de los magistrados arequipeños que consideró inconstitucional el artículo 173.3 del Código Penal, para los casos de prácticas sexuales con menores de 16 a 18 años de edad, dejando entrever que la tipificación como delito de las prácticas sexuales con adolescentes de 14 y menores de 16 años de edad no era anticonstitucional.
3।4 En el Acuerdo Plenario Nº 07-2007/CJ-116 (25/03/08), las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema estableció que en las relaciones sexuales con menores de 16 a 18 años de edad consentidas, operaba la exención de responsabilidad penal, por consentimiento de la víctima. También estableció que las relaciones sexuales con menores de 14 a 16 años de edad eran delito, pero debían ser reprimidas con penas proporcionales que no deberían superar los 6 años de privación de la libertad, estableciéndose factores complementarios de atenuación que deberá tener en cuenta el Juzgador, tales como la diferencia etárea entre procesado y víctima, la existencia o no de vínculo sentimental entre ambos, percepción cultural y aceptación voluntaria del procesado de las prácticas sexuales.
3.5 Finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la República, en el Acuerdo Plenario Nº 4-2008-CJ-116 (19/09/08), con carácter de precedente vinculante ha ampliado la aplicación de la exención de responsabilidad penal por consentimiento de la víctima, considerándose que opera esta eximente para las prácticas sexuales con adolescentes de 14 y menores de 18 años de edad. En este mismo acuerdo se señala que los factores complementarios de atenuación a los que hacía referencia el Acuerdo Plenario Nº 07-2007/CJ-116, en mérito al nuevo Acuerdo, pierden vigencia।
3.6 Sería conveniente, sin embargo, que el Congreso de la República derogue la ley Nº 28704.
IV- Referencias Bibliográficas
GACETA JURÍDICA
Actualidad Jurídica. Tomo 149, abril del 2006, Lima-Perú. pp. 13-24
JUS JURISPRUDENCIA
Editora Jurídica Grijley, agosto del 2007, Lima-Perú. pp. 203-216.
http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/juriprudencia/07_marzo_2008/pleno_jurissdiccional.pdf
http://lawiuris.files.wordpress.com/2008/11/acuerdo-plenario.pdf
[1] Esta Ley modificó los artículos 170, 171, 172, 173, 173ª, 174, 176, 176ª Y 177 del Código Penal.
[2] Así, en el tomo 149 de la Revista Actualidad Jurídica (Gaceta Jurídica, abril del 2006, Lima-Perú), se hizo un especial con comentarios críticos respecto al tenor de la ley Nº 28704, con la participación de José Luis Castillo Alva, Ramiro Salinas Siccha, David Fernando Panta Cueva.
[3] En el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución Política de 1993 se ha regulado el control difuso de la constitucionalidad de las leyes, al establecerse que: “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”
[4] El texto de la resolución de la Sala arequipeña, en el caso donde la agraviada tenía 15 años, la podemos encontrar en la Revista Jus Jurisprudencia, Editora Jurídica Grijley, agosto del 2007, pp. 203-216.
[5] Según el artículo 14 de la Ley Orgánica Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo Nº 017-93-JUS, las sentencias en las que se aplica el control difuso “son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las mismas sentencias en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aún cuando contra éstas no quepa recurso de casación”
[6] El texto completo de este Acuerdo puede encontrarse en http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/juriprudencia/07_marzo_2008/pleno_jurissdiccional.pdf
[7] El texto completo de este Acuerdo puede encontrarse en http://lawiuris.files.wordpress.com/2008/11/acuerdo-plenario.pdf
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