¿El Fiscal debe formalizar la investigación preparatoria ante un supuesto de Excusa Absolutoria?

Luis Martín Lingán Cabrera

En el Código Penal peruano se han regulado determinados comportamientos, que a pesar de ser típicos, antijurídicos y culpables no son penalizados, por haberlo así dispuesto el legislador, atendiendo a determinadas circunstancias especiales. Son las denominadas Excusas Absolutorias.

Algunas de las Excusas Absolutorias establecidas en el Código Penal se tiene a las siguientes:

Art. 208 del Código Penal: 

“No son reprimibles sin prejuicio de la reparación civil, los hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daños que se causen: 1. Los cónyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en línea recta. 2.- El consorte viudo, respecto de los bienes de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de tercero. 3.- Los hermanos y cuñados si viviesen juntos”

Puede darse el caso, entonces, que se haya producido algún hurto, apropiación, defraudación o daño, pero si fue realizado entre las personas y en los supuestos contemplados en el artículo 208 del Código Penal, no se los penalizará. 

Art. 406 del Código Penal:

“Están exentos de pena los que ejecutan cualquiera de los hechos previstos en los artículos 404 y 405, si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como para excusar su conducta”

En el artículo 404 del Código Penal peruano se regula el delito de Encubrimiento personal y en el artículo 405 el de Encubrimiento real. Entonces, por ejemplo, si un padre ayuda a escapar de la autoridad a su hijo que es perseguido por la presunta comisión de un delito de Violación Sexual (encubrimiento personal), no será penalizado por la estrecha relación que existe con el sindicado como violador. Así también, si una persona borra las huellas que su esposa ha dejado en la escena del crimen al matar a un tercero, (encubrimiento real), no será penalizado, por el estrecho vínculo que existe con la presunta homicida.

Ahora, si el Fiscal ha desarrollado diligencias preliminares y encuentra que existen indicios razonables de la comisión de un delito de hurto, apropiación, defraudación o daños entre las personas y supuestos referidos en el artículo 208 del Código Penal ¿deberá formalizar investigación preparatoria? Similarmente, si luego de las diligencias preliminares, el Fiscal verifica la concurrencia de indicios razonables de la comisión de un delito de encubrimiento personal, cometido por un padre para proteger a su hijo ¿El Fiscal deberá formalizar investigación preparatoria contra el padre?

Para contestar estas interrogantes debemos acudir a lo señalado en el artículo 334.1  del Código Procesal Penal del 2004 (en adelante CPP2004), en el cual se establece lo siguiente: 

“Si el Fiscal al calificar la denuncia o después de haber realizado o dispuesto realizar diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causales de extinción previstas en la Ley, declarará que no procede formalizar y continuar con la Investigación Preparatoria, así como ordenará el archivo de lo actuado. Esta Disposición se notificará al denunciante y al denunciado”.

La configuración de las Excusas Absolutorias anteriormente señaladas determinan que los comportamientos no sean justiciables penalmente, por lo que en aplicación de lo prescrito en el artículo 334,1 del CPP2004, el Fiscal deberá declarar que no procede formalizar ni continuar con la Investigación Preparatoria, disponiendo el archivo de lo actuado.

En el supuesto de que el Fiscal haya formalizado la investigación preparatoria, debido a que durante las diligencias preliminares no se estableció fehacientemente la existencia de la Excusa Absolutoria, la defensa del investigado podrá plantear una Excepción de Improcedencia de acción (Art. 6.1.b. del CPP2004), que es pertinente plantearla “cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente” También. el Juez puede declarar de oficio la improcedencia de acción, en aplicación de lo prescrito en el artículo 7.3 del CPP2004.

Si la defensa no plantea la Excepción de Improcedencia de Acción, y el Juez no la declara de oficio, el Fiscal podría solicitar el sobreseimiento, basándose en lo dispuesto en el artículo 344.2.b del CPP2004, en el cual se señala: “El sobreseimiento procede cuando:…b) El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad”. Dentro de la causa de no punibilidad se tiene a la Excusa Absolutoria. 

Finalmente, proponemos que en el artículo 336, inciso 1, del CPP2004, se señale lo siguiente: “Si de la denuncia, del Informe Policial o de las Diligencias Preliminares que realizó, aparecen indicios reveladores de un delito justiciable penalmente, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfechos los requisitos de procedibilidad, dispondrá la formalización y continuación de la investigación preparatoria” 

Postulamos que se agregue artículo 336.1 del CPP2004 la frase subrayada con  negrita (justiciable penalmente), para dejar en claro que para disponer la formalización y continuación de la investigación preparatoria, el Fiscal, además de verificar la existencia de indicios reveladores de un delito, debe corroborar que el caso es justiciable penalmente, es decir, debe verificarse que no se está ante un supuesto de Excusa Absolutoria. Así, se guardará coherencia también con el artículo 334.1 del CPP2004, en el cual se señala que si el hecho denunciado no es justiciable penalmente, el Fiscal declarará que no procede formalizar y continuar con la Investigación Preparatoria, así como ordenará el archivo de lo actuado.