El derecho de acceso a la información pública en el Perú

Luis Martín Lingán Cabrera

 El derecho de acceso a la información pública ha sido reconocido en el artículo  2º inciso 5 de la Constitución Política peruana de 1993 (en adelante CP93), en los siguientes términos: “Toda persona tiene derecho (…) a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga su pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional (…)”

El desarrollo de este artículo se hizo en principio mediante Decreto Supremo Nº 018-2001-PCM. Luego, mediante Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, modificada por Ley Nº 27927. Posteriormente, mediante Decreto Supremo Nº 043-2003-PCM, se aprobó el Texto  Único  Ordenado  (TUO) de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, siendo reglamentada por Decreto Supremo Nº 072-2003-PCM. Finalmente, el CPC también ha regulado este derecho en el artículo 61º inciso 1.

El Hábeas Data (en adelante HD), es el proceso constitucional que puede interponerse ante una vulneración o amenaza de vulneración del derecho de acceso a la información pública.

Explicaremos a continuación los alcances del derecho de acceso a la información pública, teniendo en cuenta los instrumentos jurídicos anteriormente mencionados y sentencias del Tribunal Constitucional peruano (en adelante TC), emitidas en procesos de HD interpuestos, en los que se consideraba se había vulnerado el derecho de acceso a la información pública.

a) Personas que pueden solicitar información: De lo establecido en el artículo 2 inciso 5 de la CP93 se desprende que cualquier persona tiene derecho a solicitar información, incluyendo a las personas jurídicas privadas, las cuales, según ha señalado el TC en el Expediente Nº 905-2001-AA/TC, son también titulares de algunos derechos fundamentales[1], entre ellos, el derecho de acceso a la información pública[2].

b) Entidades obligadas a entregar información: En el artículo 2 inciso 5 de la CP93 se señala que el derecho de acceso a la información pública se puede ejercer ante las entidades públicas. Según el artículo 2 del TUO de la Ley Nº 27806, a efectos de la ley, debe entenderse por entidades de las Administración Pública a las señaladas en el artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General. En este artículo se considera como “entidad” o “entidades” de la Administración Pública a: El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos Descentralizados; el Poder Legislativo; el Poder Judicial; los Gobiernos Regionales; los Gobiernos Locales, en sus dos subniveles de gobierno, esto es, provinciales y distritales; los organismos constitucionales autónomos; entidades y organismos, proyectos y programas del Estado que desarrollan actividades en mérito a una potestad administrativa; y las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado.

Al respecto, el TC peruano, en el Expediente Nº 3619-2005-HD/TC, declaró fundada una demanda de HD presentada contra la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador, entidad con personería jurídica de derecho privado, que administraba un régimen especial de seguridad social.[3] El TC ha precisado también que se puede exigir la entrega de información a los notarios[4] y a los Colegios Profesionales.[5]

Un asunto que considero importante aclarar es respecto a la procedencia de emplazar a un Ministerio con una demanda de HD, si el documento de fecha cierta mediante el cual se requirió previamente la información[6] fue dirigida a una Dirección Regional de este Ministerio. Sobre este particular, el TC peruano ha validado esta posibilidad en los expedientes Nº 1323-2007-HD/TC[7] y 01277-2007-HA/TC[8]

c)  Información a la que se puede acceder: De una revisión del artículo 61 inciso 1 del CPC, la información que puede solicitarse es la que generen, produzcan, procesen o posean  las entidades públicas, incluida la que obra en expedientes terminados o en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y cualquier otro documento que la administración pública tiene en su poder, cualquiera que sea la forma de expresión, ya sea gráfica, sonora, visual, electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de soporte material.

Así, por ejemplo, en los Expedientes Nº 1323-2007-HD/TC. y 01277-2007-HA/TC, el TC declaró fundadas las demandas de HD, ante la negativa del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, de entregar información a unos ciudadanos respecto al modo y forma que se actuó ante solicitudes de calificación por la Comisión Ejecutiva creada por el artículo 6° de la Ley N.° 27803, respecto del despido arbitrario bajo la forma de cese irregular de los que fueron objeto[9].

d)  Información a la que no se puede acceder. Excepciones al derecho de acceso a la información pública:

El derecho de acceso a la información pública admite límites a su ejercicio, habiéndose regulado en nuestra legislación el tipo de información que no puede entregarse. Así, de lo establecido en el artículo 2 inciso 5 del texto constitucional de 1993, se aprecia que se exceptúan del derecho de acceso a la información aquellas que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. Además, se señala que el secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de la Nación o de una Comisión Investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado.

Así, por ejemplo, no se puede exigir entrega de información referente a las personas que contrajeron VIH en Cajamarca durante el año 2007 (Información Confidencial). Tampoco respecto a la estrategia de defensa nacional que tenemos ante eventuales agresiones externas (Información Secreta)

e)  Solicitar información sin expresión de causa:

Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier entidad de la Administración Pública, sin necesidad de expresar la causa, es decir, sin necesidad de señalar los motivos y finalidad del pedido de información.

El TC peruano, en el Expediente Nº 950-2000-HD/TC señaló que “es además otra característica del derecho en cuestión la ausencia de expresión de causa o justificación de la razón por la que se solicita la información, este carácter descarta la necesidad de justificar la petición en la pretensión de ejercer otro derecho constitucional (v.gr. la libertad científica o la libertad de información) o en la existencia de un interés en la información solicitada, de modo tal que cualquier exigencia de esa naturaleza es simplemente inconstitucional; por ello no resulta aceptable el alegato de la emplazada en el sentido de la ausencia de interés de la demandante para recibir la información solicitada”[10]

f)   Plazo legal que tiene la autoridad para entregar la información:

Una vez presentada la solicitud, la autoridad tiene siete (07) días útiles para entregar la información. Excepcionalmente, puede prorrogarse a cinco (05) días útiles adicionales, siempre y cuando sea difícil encontrar la información requerida. En este supuesto, la autoridad está obligada a comunicar la ampliación antes del vencimiento del primer plazo. De no hacerlo se entiende que el pedido ha sido denegado. (Artículo 11º inciso b) del TUO de la Ley Nº 27806)

g)  Responsabilidades que se generan por la negativa a entregar información:

Si la autoridad obligada a entregar la información no lo hace en el plazo previsto legalmente, se generan responsabilidades de carácter administrativo y penal.

a.    Responsabilidad Administrativa: Se sanciona por la comisión de una falta grave.

b.    Responsabilidad Penal: Se configura el delito de Abuso de Autoridad (artículo 377 del Código Penal)

h)  Costo de la reproducción: De una revisión de los artículos 20 del TUO de la Ley de Acceso a la Información Pública, así como del artículo 13 del Decreto Supremo Nº 072-2003-PCM, se aprecia que el solicitante de la información deberá abonar sólo el importe correspondiente a los costos de reproducción de la información requerida. En ningún caso se podrá incluir el pago por remuneraciones e infraestructura como conceptos vinculados a la entrega de información (tales como derecho de trámite, derecho de búsqueda) Cualquier cobro adicional resulta manifiestamente ilegal.

Sin embargo, a pesar de esta regulación, existen varias entidades que establecen cobros excesivos, que superan ampliamente el costo de reproducción, lo cual constituye una vulneración del derecho de acceso a la información pública. Al respecto, el TC, en el expediente Nº 9125-2006-HD/TC, declaró fundada una demanda de HD presentada contra el Director General de Administración del Ministerio de Justicia, al considerar que la tasa especificada como costo de reproducción en el TUPA de esta entidad, equivalente a S/ 0,56 por cada copia simple, afectaba lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Nº 27806, “toda vez que sobrepasaría inclusive los precios de copia simple que se ofrecen en el mercado y en esa medida vulnera el derecho de acceso a la información pública del demandante”.[11]

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[1] Véase el texto completo de esta resolución en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2002/00905-2001-AA.html Respecto a la titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas, se debe tener en cuenta que en el artículo 3  de la Constitución Política del Perú de 1979 se estableció que: “Los derechos fundamentales rigen también para las personas jurídicas peruanas, en cuanto les son aplicables” Sin embargo, en el texto constitucional de 1993 no se establece disposición sobre el particular, pero, como se ha manifestado, el TC ha admitido esta posibilidad. De la misma manera, en la doctrina se acepta la titularidad de derechos fundamentales por parte de las personas jurídicas (Véase al respecto a Castillo Córdova Luis, en “La persona jurídica como titular de derechos fundamentales” en Revista Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, Tomo 167, Perú, octubre del 2007, pp. 125-134; también a Gómez Sánchez Torrealva Francisco, en “Afectación del derecho a la buena reputación de las personas jurídicas” Revista Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica, Tomo 157, Perú, diciembre del 2006, pp-156-160),  Respecto a la titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas públicas, si bien un sector de la doctrina refiere que al pertenecer al Estado no pueden tener derechos fundamentales, sino competencias, el Tribunal Constitucional en los expedientes 1150-2004-AA/TC, 2939-2004-AA/TC, 4972-2006-PA/TC y 1407-2007-AA, acepta la titularidad de ciertos derechos fundamentales de estas entidades, entre ellos, el debido proceso y la tutela procesal efectiva. En el ámbito doctrinal, esta postura es compartida también por Gómez Sánchez Torrealva Francisco, en “Afectación del derecho a la buena reputación de las personas jurídicas” revista Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica, Tomo 157, Perú, diciembre del 2006, pp-156-160.

[2] En el expediente Nº 4972-2006-PA/TC, el Tribunal Constitucional elabora una lista de los derechos fundamentales que tendrían las personas jurídicas, entre las que se mencionan el derecho de acceso a la información pública y el de autodeterminación informativa. Véase texto completo en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/04972-2006-AA.pdf

[3] Ver texto completo de la sentencia en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/03619-2005-HD.html En esta sentencia, el TC señala que “A pesar de esta aparente reducción del ámbito de protección del derecho fundamental (parecería que sólo se aplica a entidades pertenecientes a los gobiernos nacional, regionales o locales), éste se ve complementado con la necesidad del Estado, tal como lo prevé el artículo 44° de la Norma Fundamental, de garantizar todo derecho de la persona y de promover su bienestar general, fundamentado en la justicia y el desarrollo integral de la nación, y que, por lo tanto, amplía su extensión permitiendo que en cualquier supuesto que esté en juego un derecho fundamental, la persona pueda acceder a la información que se considere necesaria para el ejercicio real de tal derecho. Sólo entendiendo de esta manera la información pública, se podrá dar fiel cumplimiento a lo que la Constitución busca proteger: todo tipo de dato o informe que constituya parte de las funciones esenciales del Estado, pero que por alguna circunstancia habilitante se encuentre en manos de él mismo o de entidades particulares. Sólo teniendo acceso a esta información, la persona podrá tomar decisiones correctas en su vida diaria y llegar a controlar la actuación de aquellos entes que merecen el escrutinio popular, ya sea porque conocen o manejan información económica, política  administrativa del Estado”

[4] Véase al respecto expediente Nº 301-2004-HD/TC en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/00301-2004-HD.html En el cuarto fundamento de esta sentencia el máximo intérprete de la Constitución señala que “de autos se verifica que es un notario quien ha sido denunciado como sujeto pasivo de la vulneración constitucional, por lo que se debe tener en cuenta que éste, en su calidad de profesional del derecho autorizado por el Estado para brindar un servicio público en el ejercicio de su función pública, comparte la naturaleza de cualquier funcionario público en cuanto a la información que genera. En esa medida, toda la información que el notario origine en el ejercicio de la función notarial y que se encuentre en los registros que debe llevar conforme a la ley sobre la materia, constituye información pública, encontrándose la misma dentro de los alcances del derecho fundamental del acceso a la información, sobre todo si se tiene en cuenta que en el servicio notarial es el notario el único responsable de las irregularidades que se cometan en el ejercicio de tal función”

[5] Véase al respecto el expediente Nº 1851-2002-HD/TC en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/01851-2002-HD.html donde el Tribunal Constitucional señala que “siendo los Colegios Profesionales instituciones autónomas con personalidad de derecho público, de acuerdo con el artículo 20° de la Constitución, corresponde, en el presente caso, verificar si se ha configurado la vulneración del derecho a solicitar y recibir información”

[6] Según lo prescrito en el artículo 62 del Código Procesal Constitucional, la interposición de la demanda de Hábeas Data necesita previamente el requerimiento de la información mediante documento de fecha cierta,  y la ratificación del incumplimiento por parte de la autoridad o su no contestación en el plazo de 10 días.  Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito, cuando su exigencia genere el inminente peligro de generar un daño irreparable, el que deberá ser acreditado por el demandante.

[7] Véase el texto de la resolución en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/01323-2007-HD.html

[8] Véase el texto de la resolución en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/01277-2007-HD.pdf

[9] Estas resoluciones están disponibles en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/01323-2007-HD.html y http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/01277-2007-HD.pdf

[10] Véase texto completo de la resolución en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2001/00950-2000-HD.html

[11] Ver expediente http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/09125-2006-HD.pdf . Al declarar fundada la demanda de Hábeas Data, el Tribunal Constitucional ordena a la demandada ajuste sus tasas por concepto de reproducción a los criterios establecidos en el artículo 20 de la Ley Nº 27806.