La indeterminación del delito de feminicidio en el Perú

Luis Martín Lingán Cabrera

Mediante Ley Nº  29819 se modificó el artículo 107 del Código Penal peruano, regulándose el denominado delito de Feminicidio.

El texto del artículo 107 del Código Penal hasta antes del cambio introducido por Ley Nº 29819, fue el siguiente:

“El que a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, cónyuge o concubino, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años”

Ahora, con la modificación realizada por Ley Nº 29819, el artículo 107 del Código Penal ha quedado redactado así:  

“El que a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a quien es o ha sido su cónyuge, su conviviente, o con quien esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años.

La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurran cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo108.

Si la víctima del delito descrito es o ha sido la cónyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada a él por una relación análoga el delito tendrá el nombre de feminicidio”

En concreto, de la regulación actual del artículo 107 del Código Penal, se puede afirmar que:

-      - Comete delito de Parricidio el hombre o la mujer que mata a su ascendiente o descendiente, natural o adoptivo. En este caso la pena será no menor de quince años, salvo que se presenten algunas de las agravantes previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 108 del Código Penal, en cuyo caso la pena será no menor de veinticinco años.

-       -También comete delito de Parricidio la mujer que mata a su cónyuge, ex cónyuge, conviviente, ex conviviente, o a la persona con la que esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga. En este caso la pena será no menor de quince años, salvo que se presenten algunas de las agravantes previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 108 del Código Penal, en cuyo caso la pena será no menor de veinticinco años.

-       -Comete delito de Feminicidio el hombre que mata a su cónyuge, ex cónyuge, conviviente, ex conviviente, o a la persona con la que esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga. En este caso la pena será no menor de quince años, salvo que se presenten algunas de las agravantes previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 108 del Código Penal, en cuyo caso la pena será no menor de veinticinco años.

La modificación realizada al artículo 107 del Código Penal ha sido objeto de diversas y serias críticas. Uno de los cuestionamientos es que se ha señalado como parte del tipo penal el matar además del cónyuge, ex cónyuge, conviviente o ex conviviente, a la persona “con quien esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga”. 

¿Quiénes pueden ser considerados dentro de esta categoría? ¿Tan sólo la novia o el novio? ¿O es que también los simples enamorados? ¿De ser ambos, cuál es el tiempo de relación que debe exigirse para la configuración del tipo penal: algunos días, meses, algunos años? ¿Se incluyen también en el tipo penal a las relaciones entre homosexuales que hacen vida en común o no? Estas son solo algunas de las interrogantes que surgen de la nueva redacción del artículo 107 del Código Penal.

Como se verifica, la redacción introducida por Ley Nº 29819 del Código Penal, genera incertidumbre, lo cual no debe ser la característica de una norma penal, cuya aplicación incide en un derecho fundamental como es la libertad personal.

Debe tenerse en cuenta que en el artículo 2,24, d, de la Constitución Política de 1993 se ha señalado: “Toda persona tiene derecho: A la libertad y seguridad personales. En consecuencia: Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley”

¿Es expresa e inequívoca la modificación introducida por Ley Nº 29819 en el artículo 107 del Código Penal? Lamentablemente, respecto a la frase “con quien esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga”, no podemos decir que lo sea. Por lo que, según nuestro parecer, la constitucionalidad de tal dispositivo puede ser cuestionada.

El Tribunal Constitucional peruano, en el Expediente Nº 2050-2002-AA/TC (Véase http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/02050-2002-AA.html ), ha señalado:

 “El principio de legalidad en materia sancionatoria impide que se pueda atribuir la comisión de una falta si ésta no está previamente determinada en la ley, y también prohíbe que se pueda aplicar una sanción si ésta no está también determinada por la ley. Como lo ha expresado este Tribunal (Caso de la Legislación Antiterrorista, Exp. N.° 010-2002-AI/TC), el principio impone tres exigencias: la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex previa), y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa).

Como se ha señalado, "Dicho principio comprende una doble garantía; la primera, de orden material y alcance absoluto, tanto referida al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, refleja la especial trascendencia del principio de seguridad jurídica en dichos campos limitativos y supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja (sic) responsabilidad y a la eventual sanción; la segunda, de carácter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de adecuado rango y que este Tribunal ha identificado como..." ley o norma con rango de ley. (STC de España 61/1990).

¿Hay suficiente grado de certeza (lex certa) en la modificación introducida por Ley Nº 29819 en el artículo 107 del Código Penal? Lamentablemente, respecto a la frase “con quien esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga”, la respuesta, según nuestra opinión, en negativa, por lo que sería conveniente que se haga la precisión respectiva, a fin de eliminar esta incertidumbre y no se termine afectando derechos fundamentales de las personas.

El derecho a ser juzgado en un plazo razonable en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano

Luis Martín Lingán Cabrera

El derecho a ser juzgado en un plazo razonable no se encuentra expresamente reconocido en el texto constitucional peruano de 1993. Sin embargo, sí lo está en tratados internacionales que han sido suscritos y ratificados por el Estado peruano.

Así, en el artículo 14 inciso 3. c. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se dice: “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: …A ser juzgado sin dilaciones indebidas” (Véase http://www2.ohchr.org/spanish/law/ccpr.htm )

Por su parte, en el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos se establece que: “Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella…” (Véase http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html)

Las anteriores disposiciones, al estar contenidas en tratados internacionales celebrados por el Estado peruano y en vigor, forman parte del derecho nacional (Art. 55 de la Constitución Política). En consecuencia, “forman parte del ordenamiento jurídico interno, son derecho válido, eficaz, y en consecuencia, de aplicación inmediata” (Exp. Nº 2432-2007-PHC/TC, fundamento 10. Véase http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/02432-2007-HC.pdf )

Debe precisarse, sin embargo, que el Tribunal Constitucional (en adelante TC) también ha considerado que el derecho a un plazo razonable es un derecho implícito del derecho a un debido proceso (Véase referencialmente Expedientes 895-2001-AA/TC en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00895-2001-AA.html y 3509-2009-PHC/TC en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/03509-2009-HC.pdf ), el cual tiene reconocimiento expreso en el artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política.

A fin de establecer la vulneración o no del contenido constitucionalmente protegido del derecho a ser juzgado en un plazo razonable, el TC, recogiendo jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en reiteradas resoluciones ha señalado que en cada caso concreto debe analizarse los siguientes criterios: 1) La actividad procesal del interesado. 2) La conducta de las autoridades judiciales y 3) La complejidad del asunto. En la sentencia emitida en el Expediente Nº 5350-2009-PHC/TC (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/05350-2009-HC%20Resolucion.pdf ) se hace mención también a un cuarto criterio que ha considerado últimamente la Corte Interamericana de Derechos Humanos: la afectación que genera la demora en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso.

Hace algunos años generó controversia la sentencia expedida por el TC en el Expediente Nº 3509-2009-PHC/TC (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/03509-2009-HC.pdf ), sobre un hábeas corpus interpuesto a favor de don Walter Segundo Gaspar Chacón Málaga, por presunta vulneración del derecho al plazo razonable y libertad personal.

En la decisión expedida en última y definitiva instancia, el TC declaró fundado el hábeas corpus y ordenó se excluya al señor Chacón Málaga del proceso penal que se le seguía por la presunta comisión del delito de enriquecimiento ilícito.

El General Chacón venía siendo juzgado por el lapso de 08 años, diez meses y veinte días al momento de expedirse la sentencia del TC, por lo que se alegaba la afectación del derecho al plazo razonable y a la libertad personal.

Según los magistrados del TC, en el caso del General Chacón, no se apreció que éste haya realizado alguna actuación dilatoria. Si bien reconoció que dado el número de imputados, el proceso pudo ser considerado como complejo, sin embargo, señaló que los jueces a cargo del mismo, fueron negligentes al no haber desacumulado oportunamente el mismo, a fin de agilizar el juzgamiento. En consecuencia, al atribuir la demora en el trámite del proceso al accionar de los magistrados que lo tenían a su cargo, el TC, consideró que se había vulnerado el derecho a ser juzgado en un plazo razonable.

Lo novedoso y fuente de controversia de la sentencia del TC fue la consecuencia que el TC estableció en aquella oportunidad para la comprobación de la vulneración del derecho a un plazo razonable.

El TC señaló que en la doctrina y jurisprudencia internacional, ante la verificación de la conculcación del derecho a un plazo razonable, se habían adoptado diversas consecuencias. Algunas de tipo compensatoria, tendientes a resarcir económicamente al afectado por el daño causado. Otras, sancionatorias, dirigidas a imponer sanciones administrativas a los responsables de la dilación en el juzgamiento. Y finalmente, las de tipo procesal, que determinan la nulidad y el sobreseimiento del proceso.

El máximo intérprete de la Constitución señaló que en el caso del General Chacón Málaga, que la tercera postura es la que se condice con los fines de los procesos constitucionales. Según el referido tribunal, la violación del derecho al plazo razonable “provoca el nacimiento de una prohibición para el Estado de continuar con la persecución penal fundada en la pérdida de la legitimidad punitiva derivada del quebrantamiento de un derecho individual de naturaleza fundamental”. En mérito a ello, el TC dispuso la exclusión del señor Chacón Málaga del proceso penal que se tramitaba en su contra.

Con tal decisión, el TC no estableció la inocencia del señor Chacón Málaga, sino su apartamiento del proceso penal, sin dilucidarse su participación o no en los hechos materia de su juzgamiento. 

Sin embargo, posteriormente el TC, en el Expediente Nº 3689-2008.PHC (Véase http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/03689-2008-HC%20Resolucion.pdf ) señaló:

“una eventual constatación por parte de la justicia constitucional de la violación del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable no puede ni debe significar el archivo definitivo del proceso penal como si de un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, equivalente a una decisión de absolución emitida por el juez ordinario, sino que más bien, actuando dentro del marco constitucional y democrático del proceso penal, lo que, corresponde es la reparación in natura por parte de los órganos jurisdiccionales que consiste en emitir en el plazo más breve posible el pronunciamiento definitivo sobre el fondo del asunto y que se declare la inocencia o la responsabilidad del procesado y la consiguiente conclusión del proceso penal”

Entonces, actualmente, al declararse fundada una demanda de Hábeas Corpus por vulneración del derecho a ser juzgado en un plazo razonable, no corresponderá que el juez constitucional declare el archivo definitivo del proceso penal, sino deberá disponer que el juez competente a cargo del proceso penal emita en el más breve plazo un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, ya sea declarando la responsabilidad o inocencia del procesado.

Así, por ejemplo, en el Expediente Nº 5350-2009-PHC/TC, caso de don Julio Rolando Salazar Monroe, (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/05350-2009-HC%20Resolucion.pdf ), el TC declaró fundada la demanda de hábeas corpus por vulneración del derecho a ser juzgado en un plazo razonable y ordenó que en el plazo de sesenta días naturales se emita y notifique la correspondiente sentencia que decida la situación jurídica del demandante – el señor Julio Rolando Salazar Monroe- bajo apercibimiento de tenerse por sobreseído el proceso.

El ingreso a un domicilio con autorización de su titular, según jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano.

 Luis Martín Lingán Cabrera

El derecho a la inviolabilidad del domicilio se encuentra reconocido en instrumentos internacionales de protección de derecho humanos, tales como el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (http://www.un.org/es/documents/udhr/ ), artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (http://www2.ohchr.org/spanish/law/ccpr.htm ), así como 11.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos (http://www.cidh.oas.org/Basicos/Spanish/Basicos2.htm ).

En el artículo 2 inciso 9 de la Constitución Política peruana de 1993 (http://www2.congreso.gob.pe/sicr/RelatAgenda/constitucion.nsf/$$ViewTemplate%20for%20constitucion?OpenForm ), se ha señalado lo siguiente: “Toda persona tiene derecho:…A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por ley”

El domicilio constitucional es más amplio que el domicilio civil. Así, por ejemplo, si una persona visita con fines de turismo la ciudad de Cajamarca y se hospeda en la habitación de un hotel, este espacio merece la protección constitucional a la que se ha referencia en el artículo 2 inciso 9 del texto constitucional de 1993.

La protección del derecho a la inviolabilidad del domicilio busca salvaguardar o proteger la intimidad de las personas, a tener un espacio reservado para sí mismas, libre de injerencias de terceros, con quienes no se quiere compartir ese espacio personal.

Según lo señalado en el artículo 2 inciso 9 del texto constitucional de 1993, para ingresar a un domicilio se debe tener autorización de la persona que lo habita o contar con un mandato judicial. Fuera de estos dos supuestos se puede ingresar a un domicilio, siempre y cuando exista flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. También, puede ingresarse por motivos de sanidad o grave riesgo, señalándose en la Constitución que estos supuestos deben regularse por ley, la cual hasta el momento no ha sucedido. 

En el presente artículo nos ocuparemos brevemente de lo señalado por el Tribunal Constitucional peruano (en adelante TC), respecto a qué elementos se debe tener en cuenta para ingresar a un domicilio con autorización de su titular.

El TC, en el Expediente Nº 3691-2009-PHC/TC (Véase http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/03691-2009-HC%20Resolucion.pdf ) ha señalado que “la intromisión en el espacio físico e íntimo (domicilio) con el consentimiento del titular de este derecho resulta legítima, siempre que el pedido de ingreso manifieste de manera indubitable el motivo preciso de su cometido y que a su vez sea plenamente comprendido por el sujeto pasivo, quien es el señalado a decidir por la intrusión en el ámbito de su intimidad. Sin dicho presupuesto tal autorización resulta inválida”

Es decir, si un funcionario público, como un policía o fiscal, pretende ingresar a un domicilio para realizar algún registro, en el marco de una investigación penal - de no existir flagrancia delictiva o muy grave peligro de perpetración de un delito - debe solicitar autorización al titular del domicilio, informándole el motivo preciso del pedido de ingreso, esto es, la finalidad o el para qué se pretende ingresar; luego, debe preguntarle si ha comprendido lo que se le ha explicado, y, posterior a ello, de brindarse la autorización de ingreso, se podrá hacer la diligencia que se haya previsto realizar. 

Esta sentencia es importante pues establece la necesidad de que exista un consentimiento informado por parte del titular de un domicilio, para brindar su autorización de ingreso al mismo. Es importante tenerla en cuenta en la labor fiscal y policial.

¿El Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional la Ley Nº 28704 en el acápite que tipifica como delito las relaciones sexuales voluntarias con personas de catorce y menores de 18 años de edad?

Luis Martín Lingán Cabrera

Mediante ley Nº 28704, publicada en el Diario Oficial El Peruano el cinco de abril del año dos mil seis, se modificaron diversos artículos del Código Penal peruano, en los que se regulan los delitos contra la libertad e indemnidad sexual.

Una de los cambios significativos fue sin dudas el realizado al artículo 173 del Código Penal, al tipificarse como delito las relaciones sexuales voluntarias con personas de catorce y menores de dieciocho años de edad, penalizado con veinticinco a treinta años de privación de la libertad, cuando hasta entonces, tal comportamiento no era considerado como delito.

En algunos órganos jurisdiccionales del país la regulación anteriormente señalada fue inaplicada por considerar que vulneraba dispositivos constitucionales, tales como los que contemplan el derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad.

Luego, a partir del Acuerdo Plenario vinculante Nº 04-2008-CJ-116 de la Corte Suprema de Justicia de la República, los jueces, en el caso de relaciones sexuales voluntarias con personas de catorce y menores de dieciocho años de edad, han venido absolviendo a los imputados o declarando sobreseídos los casos, aplicando la causal de exención de responsabilidad penal por actuar con el consentimiento del titular del bien jurídico afectado (Art. 20 inciso 10 del Código Penal).

A pesar de ello, la ley Nº 28704, en el extremo que tipifica como delito las relaciones sexuales consentidas con personas de catorce a menores de dieciocho años de edad, formalmente se mantiene vigente. Ante ello, el Colegio Médico del Perú decidió interponer una demanda de inconstitucionalidad contra este extremo de la Ley.

El Tribunal Constitucional peruano (en adelante TC), en el Expediente Nº            00018-2011-PI/TC (Véase http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00018-2011-AI%20Resolucion.html ), no se pronunció sobre el fondo del asunto, esto es declarando la inconstitucionalidad o no de la Ley Nº 28704, en el extremo que considera como un hecho delictivo las relaciones sexuales consentidas con quienes tengan entre catorce y menores de 18 años de edad, sino  que decidió declarar improcedente la demanda, en mérito a lo establecido en el artículo 203, inciso 7, de la Constitución Política de 1993, al considerar que “la materia regulada por el numeral 3 del artículo 173º del Código Penal, modificado por el artículo 1º de la Ley N.º 28704, es ajena a la especialidad del Colegio Médico del Perú”

Así, se perdió una oportunidad en que el máximo intérprete de la Constitución Política establezca la constitucionalidad o no  de la regulación estatuida en el artículo 173.3 del Código Penal, según modificación introducida por el art. 1 de la Ley Nº 28704.

La pregunta final que realizamos ¿Decidirá algún Colegio de Abogados del país presentar ante el TC una demanda de inconstitucionalidad contra el extremo de la Ley Nº 28704 antes referido? En el supuesto que esto ocurra el TC deberá emitir una decisión sobre el fondo, pues lo regulado en la ley sí es materia de especialidad de un Colegio de Abogados.

¿Debe concederse un beneficio penitenciario ante la duda de si quien lo solicita está rehabilitado?

Luis Martín Lingán Cabrera

Un interno ha sido condenado a cuatro años de pena privativa de libertad efectiva por la comisión de un delito de hurto agravado. Cumplida la tercera parte de su pena, considerando la redención del 2x1, ha solicitado el beneficio penitenciario de semilibertad ante el Juez competente, correspondiéndole a éste decidir si accede a lo peticionado.

Luego de revisar el cuaderno de semilibertad presentado por el interno, el Juez tiene duda respecto a si el solicitante se encuentra rehabilitado o no. ¿Cómo debe resolver la petición realizada?

La respuesta a esta interrogante la encontramos en la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional peruano (en adelante TC), en el Expediente Nº 0012-2010-PI/TC (Véase http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00012-2010-AI.html ).

En la sentencia antes indicada, el TC, señala: 

“la concesión de la libertad al penado en aplicación de los beneficios penitenciarios de redención de la pena por trabajo y educación, semi-libertad o liberación condicional, se encuentra condicionada a que el juez penal, tras la respectiva valoración, tenga la convicción de que el referido penado se encuentra rehabilitado, y, consecuentemente, no constituye una amenaza para la seguridad de la población. En caso de duda, en observancia del artículo 44º de la Constitución, el juez está constitucionalmente prohibido de conceder la libertad. En estos casos no opera el principio favor libertatis, por no ser de aplicación a personas condenadas a pena privativa de libertad a través de una sentencia firme si aún no se ha cumplido la totalidad del quantum de la pena impuesta”

Según el mismo TC, este criterio es vinculante para todos los poderes públicos,  de conformidad con lo establecido en el artículo VI y 82 del Código Procesal Constitucional.

En la sentencia en comento, con carácter vinculante se señala también que cuando un Juez concede algún beneficio penitenciario en un delito para el que se encontraba legalmente prohibido, o cuando lo concede sin que se cumpla los requisitos formales de ley, o cuando habiéndose cumplido los requisitos formales no analiza el grado de resocialización del penado, o cuando la motivación que permitió concluir la resolución es meramente aparente, “la Corte Suprema tiene el deber de solicitar al Consejo Nacional de la Magistratura la destitución del juez, y el referido órgano constitucional, en ejercicio de la competencia prevista en el mismo precepto constitucional y en el artículo 63º de la Ley N.º 29277, tiene el deber constitucional de, previo procedimiento disciplinario y acreditada la violación al referido deber funcional constitucional y legal, proceder a su respectiva destitución”

Por último, en la sentencia del TC, con carácter vinculante también, se indica “las leyes que reducen o eliminan los beneficios penitenciarios de redención de la pena por trabajo y educación, como la semi-libertad y la liberación condicional, son inmediatamente aplicables a los casos en los que tales beneficios aún no hayan sido solicitados”

Una pregunta respecto a este último acápite es ¿Cómo deberá resolverse cuando en la misma ley que reduce o proscribe determinados beneficios penitenciarios para determinado delitos, se señala que tal disposición será aplicable para delitos futuros? Un ejemplo de esta ley es la Nº 29570, que en su primera Disposición Final y Transitoria estableció “Las modificaciones efectuadas a los beneficios penitenciarios a que se refiere la presente Ley son de aplicación exclusiva a los condenados por delitos que se cometan a partir de su vigencia. No se pueden aplicar en forma retroactiva a condenados con  anterioridad a la vigencia de la presente ley” ¿Debe aplicarse lo dispuesto en la ley o el criterio del TC?