¿Procede la terminación anticipada del proceso durante la audiencia de control de acusación, en la etapa intermedia del proceso penal?

Luis Martín Lingán Cabrera

El pasado primero de abril, el Código Procesal Penal del 2004 (en adelante CPP2004) entró en vigencia en el Distrito Judicial de Cajamarca, generando expectativas diversas entre magistrados, abogados y población en general.

Se busca así dejar de lado el sistema procesal penal mixto-inquisitivo y adoptar uno de corte acusatorio garantista, en similar camino al seguido por países como Ecuador, Colombia, Chile, Puerto Rico.

Como aspectos positivos del nuevo Código, se señalan, entre otros, a los siguientes:- Privilegia la oralidad, propiciando de esta manera la celeridad.

- Potencia la publicidad de los procesos judiciales.

- Brinda una mayor protección a los derechos del procesado, sin desconocer los de la víctima.
- Garantiza la imparcialidad del juzgador.
- Hace efectiva la igualdad de armas entre representante del Ministerio Público y los abogados de la Defensa.

En el CPP2004 se ha regulado, además, una serie de nuevas instituciones jurídicas que no se encontraban establecidas en el Código de Procedimientos Penales de 1940, que buscan acelerar la culminación del proceso. Una de estas instituciones es el proceso de terminación anticipada.


La terminación anticipada es un proceso especial, cuya regulación la encontramos en los artículos 468 al 471 del CPP2004, que permite culminar un proceso penal de manera célere, sin la necesidad de transitar por la etapa intermedia y de juicio oral de un proceso común.

El proceso de terminación anticipada, según lo establecido en los incisos 1 y 2 del artículo 468 del CPP2004, puede iniciarse por requerimiento del Fiscal o solicitud del imputado –también pueden presentar un pedido conjunto-, quienes deben presentar para tal efecto una solicitud al Juez de la Investigación Preparatoria, requiriendo la celebración de una audiencia privada de terminación anticipada, pudiendo anexar un Acuerdo Provisional sobre la pena y reparación civil y demás consecuencias accesorias.

En la audiencia privada de terminación anticipada, que deberá instalarse con la presencia obligatoria del F iscal, del imputado y su abogado defensor -siendo facultativa la concurrencia de los demás sujetos procesales-, el Fiscal debe presentar los cargos que existen contra el imputado, y éste podrá aceptarlos, en todo o en parte, o rechazarlos. Luego el Juez debe explicar al procesado los alcances y consecuencias del acuerdo, así como las limitaciones que representa la posibilidad de controvertir su responsabilidad. A continuación, el imputado se pronunciará al respecto, así como los demás sujetos procesales asistentes. Así se ha señalado en el artículo 468 inciso 4 del CPP2004.

El Juez de la Investigación Preparatoria puede aprobar o desaprobar el acuerdo al que han arribado Fiscal e imputado, verificando su legalidad, así como la razonabilidad de la pena (Véase al respeto el Acuerdo Plenario Nº 5-2009/CJ-116, fundamentos 9 al 12).

Cuando el Juez considere que el acuerdo es legal, la pena acordada es razonable y existen elementos de convicción suficientes, expedirá una sentencia anticipada, dentro de las 48 horas de realizada la audiencia privada, disponiendo la aplicación de la pena indicada, la reparación civil y las consecuencias accesorias que correspondan, enunciando en su parte resolutiva que ha habido acuerdo (Art. 468, inciso 5 y 6 del CPP2004). Esta sentencia, en mérito a lo prescrito en el inciso 7 del artículo 468 del CPP2004, puede ser apelada por los demás sujetos procesales, tales como la víctima.

Si por el contrario, el Juez considera que el acuerdo no es legal o la pena no es razonable, expedirá un auto desaprobándolo.

En algunos órganos jurisdiccionales del país, la terminación anticipada ha venido llevándose a cabo incluso hasta en la audiencia de control de acusación de la etapa intermedia del proceso común, a pesar de que en el artículo 468, numeral 1, del CPP2004, se ha señalado que este proceso especial puede realizarse desde que se expidió la Disposición Fiscal del artículo 336, esto es, la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria, hasta antes de formularse acusación fiscal.

Este accionar no ha sido compartido ni validado por los Jueces Supremos de lo Penal, quienes reunidos en el V Pleno Jurisdiccional de las Salas Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, en noviembre del 2009, adoptaron el Acuerdo Plenario Nº 5-2009/CJ-116, en el que con carácter de precedente vinculante, entre otros aspectos, señalaron que:

- La incorporación del proceso de terminación anticipada en la etapa intermedia del proceso desnaturaliza su regulación propia y naturaleza jurídica, así como tergiversa otro eje de su reconocimiento en el proceso penal nacional: la función de acortar los tiempos procesales y evitar las etapas procesales comunes intermedia y de enjuiciamiento, uno de los fundamentos que permite el beneficio premial de reducción de la pena de una sexta parte. Si se incoa en sede de etapa intermedia no podría aplicarse, en sus propios términos, el artículo 471° NCPP por no cumplir su finalidad político criminal” (Fundamento 19).

- La audiencia preliminar de control de la acusación no está diseñada para concretar la terminación anticipada del proceso, pues en la primera solo es obligatoria la asistencia del Fiscal y el defensor del acusado, mientras que la audiencia de terminación anticipada se instalará con la asistencia obligatoria del Fiscal y del imputado y su abogado defensor. En caso de que no concurra el acusado concernido o los otros si fueran causas complejas o seguidas contra varios encausados, sería imposible desarrollar la audiencia de terminación anticipada. Su aceptación obligaría a fijar otra audiencia, con serio desmedro del principio de aceleramiento procesal. (Fundamento 20, primer párrafo).

- Al no ser obligatoria la presencia de los demás sujetos procesales no se podrían oponer a la realización de esta audiencia, pues como señala el artículo 468°.3 NCPP el requerimiento fiscal o la solicitud del imputado será puesta en conocimiento de todas las partes por el plazo de cinco días, quienes se pronunciarán acerca de la procedencia del proceso de terminación anticipada y, en su caso, formular sus pretensiones. Empero, al aplicar la terminación anticipada en la etapa intermedia tal trámite, indispensable, no será posible. (Fundamento 20, segundo párrafo).

- La incorporación pretoriana de la terminación anticipada en la etapa intermedia afecta gravemente el principio estructural de contradicción procesal, reconocido en el artículo I.1 del Título Preliminar NCPP, comprendido a su vez en la garantía de defensa procesal reconocida en el artículo 139°.14 de la Constitución, desarrollada en el artículo IX del Título Preliminar NCPP. El indicado principio y la garantía procesal aludida integran el Programa procesal penal de la Constitución, que podrían afectarse seriamente si se permite tan insólito proceder, ausente de base legislativa y sustento jurídico procesal (Fundamento 20, tercer párrafo).

La adopción del Acuerdo Plenario Nº 5-2009/CJ-116, ha generado debates diversos en el ámbito nacional, existiendo posiciones a favor y en contra del mismo। Varios todavía critican, por ejemplo, que el Acuerdo no ha tenido en cuenta la aplicación exitosa que en algunos Distritos Judiciales del país ha tenido la aplicación de la terminación anticipada hasta en la Etapa Intermedia, que se ha llevado a cabo sin transgredir los derechos de los sujetos procesales, y propiciando más bien la culminación célere de los procesos, evitando llevar el caso hasta juicio oral.

Los que están a favor, en cambio, señalan, que con el Acuerdo se ha puesto orden en la aplicación de la terminación anticipada, acorde con lo prescrito expresamente en el artículo 468, numeral 1, del CPP2004, que señala el momento límite para levar a cabo este proceso especial: hasta antes de formularse acusación fiscal.

¿Es apelable el auto que desaprueba el acuerdo entre Fiscal e imputado respecto a la pena y reparación civil en un proceso de terminación anticipada?

Luis Martín Lingán Cabrera

El pasado primero de abril, el Código Procesal Penal del 2004 (en adelante CPP2004) entró en vigencia en el Distrito Judicial de Cajamarca, generando expectativas diversas entre magistrados, abogados y población en general.

Se busca así dejar de lado el sistema procesal penal mixto-inquisitivo y adoptar uno de corte acusatorio garantista, en similar camino al seguido por países como Ecuador, Colombia, Chile, Puerto Rico.

Como aspectos positivos del nuevo Código, se señalan, entre otros, a los siguientes:- Privilegia la oralidad, propiciando de esta manera la celeridad.

- Potencia la publicidad de los procesos judiciales.

- Brinda una mayor protección a los derechos del procesado, sin desconocer los de la víctima.
- Garantiza la imparcialidad del juzgador.
- Hace efectiva la igualdad de armas entre representante del Ministerio Público y los abogados de la Defensa.

En el CPP2004 se ha regulado, además, una serie de nuevas instituciones jurídicas que no se encontraban establecidas en el Código de Procedimientos Penales de 1940, que buscan acelerar la culminación del proceso. Una de estas instituciones es el proceso de terminación anticipada.


La terminación anticipada es un proceso especial, cuya regulación la encontramos en los artículos 468 al 471 del CPP2004, que permite culminar un proceso penal de manera célere, sin la necesidad de transitar por la etapa intermedia y de juicio oral de un proceso común.

El proceso de terminación anticipada, según lo establecido en los incisos 1 y 2 del artículo 468 del CPP2004, puede iniciarse por requerimiento del Fiscal o solicitud del imputado –también pueden presentar un pedido conjunto-, quienes deben presentar para tal efecto una solicitud al Juez de la Investigación Preparatoria, requiriendo la celebración de una audiencia privada de terminación anticipada, pudiendo anexar un Acuerdo Provisional sobre la pena y reparación civil y demás consecuencias accesorias.

En la audiencia privada de terminación anticipada, que deberá instalarse con la presencia obligatoria del F iscal, del imputado y su abogado defensor -siendo facultativa la concurrencia de los demás sujetos procesales-, el Fiscal debe presentar los cargos que existen contra el imputado, y éste podrá aceptarlos, en todo o en parte, o rechazarlos. Luego el Juez debe explicar al procesado los alcances y consecuencias del acuerdo, así como las limitaciones que representa la posibilidad de controvertir su responsabilidad. A continuación, el imputado se pronunciará al respecto, así como los demás sujetos procesales asistentes. Así se ha señalado en el artículo 468 inciso 4 del CPP2004.

El Juez de la Investigación Preparatoria puede aprobar o desaprobar el acuerdo al que han arribado Fiscal e imputado, verificando su legalidad, así como la razonabilidad de la pena (Véase al respeto el Acuerdo Plenario Nº 5-2009/CJ-116, fundamentos 9 al 12).

Cuando el Juez considere que el acuerdo es legal, la pena acordada es razonable y existen elementos de convicción suficientes, expedirá una sentencia anticipada, dentro de las 48 horas de realizada la audiencia privada, disponiendo la aplicación de la pena indicada, la reparación civil y las consecuencias accesorias que correspondan, enunciando en su parte resolutiva que ha habido acuerdo (Art. 468, inciso 5 y 6 del CPP2004). Esta sentencia, en mérito a lo prescrito en el inciso 7 del artículo 468 del CPP2004, puede ser apelada por los demás sujetos procesales, tales como la víctima.

Si por el contrario, el Juez considera que el acuerdo no es legal o la pena no es razonable, expedirá un auto desaprobando el acuerdo celebrado entre Fiscal e imputado.

La pregunta que nos realizamos en este acápite es si el auto judicial que desaprueba el acuerdo puede ser apelado por el Fiscal e imputado. Al respecto, en los artículos 468 al 471 del CPP2004, que regulan el proceso de terminación anticipada, no se dice nada al respecto. Aparentemente, el legislador no habría querido establecer la posibilidad de revisión en una segunda instancia de la decisión del juez que desaprobó el acuerdo.

Sin embargo, en el fundamento 16 del Acuerdo Plenario Nº 5-2009/CJ-116, con carácter de precedente vinculante se ha establecido la posibilidad de apelar un auto desaprobatorio del acuerdo celebrado entre Fiscal e imputado, basándose en el artículo 416 inciso 1 del CPP2004, que permite la apelación de los autos que pongan fin al procedimiento o a la instancia o les que causen gravamen irreparable.

Según los magistrados supremos, “No cabe duda de la pertinencia de la aplicación de la regla general del artículo 416°.1. b) y e) NCPP, pues la desaprobación del acuerdo tiene como efecto la culminación del proceso de terminación anticipada y, además, causa un gravamen irreparable porque cancela la vía consensuada y evita la aplicación del beneficio premial. Entender que no es así, por lo demás, vulneraría el derecho a la tutela jurisdiccional en la medida que uno de los elementos que integra su contenido constitucionalmente protegido es el acceso a los recursos legalmente previstos, así como infringiría el debido proceso en el ámbito del derecho al recurso –pluralidad de la instancia- respecto de las decisiones que causan estado” (Fundamento 16 del Acuerdo Plenario Nº 5-2009/CJ-116).

De esta forma, acertadamente, los magistrados supremos, han precisado jurisprudencialmente, la posibilidad de apelar la decisión del Juez de Investigación Preparatoria que desaprueba el acuerdo celebrado entre Fiscal e imputado, en el marco de un proceso de terminación anticipada, permitiendo que el superior jerárquico lo revise nuevamente, garantizando los derechos a la pluralidad de instancia y a la tutela jurisdiccional.

El derecho a la no autoincriminación del testigo en el Código Procesal Penal del 2004

Luis Martín Lingán Cabrera

El derecho a la no autoincriminación tiene reconocimiento en los instrumentos internacionales de los derechos humanos, así como en nuestra legislación interna.

En efecto, este derecho se encuentra reconocido, por ejemplo, en el artículo 14, inciso g, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el que se señala: “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: …A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable”. Por su parte, en el artículo 8, inciso g, de la Convención Americana de Derechos Humanos, se señala que: “Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: … Derecho a no ser obligada a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable”.

Ya en el ámbito interno, si bien en la Constitución Política peruana de 1993 no se ha reconocido de manera expresa el derecho a la no autoincriminación, sí lo encontramos regulado en el artículo 25, inciso 2, del Código Procesal Constitucional, aprobado por Ley Nº 28237, donde se posibilita la interposición de una demanda de Hábeas Corpus, por vulneración o amenaza de violación del derecho a no ser obligado a prestar juramento ni compelido a declarar o reconocer culpabilidad contra uno mismo, contra el cónyuge, o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

Como se aprecia, si bien en los instrumentos internacionales se considera el derecho a no reconocer culpabilidad contra uno mismo, en el ordenamiento jurídico peruano se ha ampliado el marco de protección del derecho a no reconocer culpabilidad contra el cónyuge y determinados parientes, en los grados anteriormente señalados.

El derecho a la no autoincriminación ha sido reconocido mayormente a la persona que es imputada de la comisión de un hecho delictivo, por lo que éste no puede ser obligado mediante violencia o amenaza a auto inculparse; asimismo, en ejercicio de este derecho puede guardar silencio o incluso mentir, sin que se ello signifique la posibilidad que se adopte alguna decisión perjudicial en su contra.

No se reconocía de manera expresa el derecho a la no autoincriminación del testigo, que es aquella persona que ha percibido algún acontecimiento de la realidad, relacionado con un hecho delictivo y que puede ser citado a declarar en las diligencias preliminares, en la investigación preparatoria y/o juicio oral de un proceso penal, con la finalidad de narrar lo que conoce, y esclarecer de esta manera la realización del evento criminal, así como la participación o no de las personas que están siendo procesadas por el mismo.

Sin embargo, en el Código Procesal Penal peruano del 2004 (en adelante CPP2004) se reconoce expresamente el derecho a la no autoincriminación del testigo. En efecto, en el artículo 163, inciso 2, del referido cuerpo normativo, se señala que “El testigo no puede ser obligado declarar sobre hechos de los cuales podría surgir su responsabilidad penal. El testigo tendrá el mismo derecho cuando, por su declaración, pudiere incriminar a alguna de las personas mencionadas en el numeral 1) del artículo 165, esto es, cuando pueda incriminar a su cónyuge, sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, su conviviente, sus parientes por adopción, y los cónyuges o convivientes, aún cuando haya cesado el vínculo conyugal o convivencial.

Así mismo, según lo prescrito en el artículo 170, inciso 1, del CPP2004, “antes de comenzar la declaración, el testigo será instruido acerca de sus obligaciones y de la responsabilidad por su incumplimiento, y prestará juramento o promesa de honor de decir la verdad, según sus creencias. Deberá también ser advertido de que no está obligado a responder a las preguntas de las cuales pueda surgir su responsabilidad penal”

En mérito a la regulación anteriormente referida, consideramos que si bien el testigo tiene la obligación de declarar y de hacerlo conforme a la verdad respecto a los hechos que es interrogado, en mérito al derecho a la no autoincriminación, cuando de lo que va a declarar pueda surgir responsabilidad penal en su contra, o respecto a las personas que se señalan en el inciso 1 del artículo 165 del CPP2004, tiene derecho a guardar silencio, sin que esto le genere responsabilidad alguna en su contra.


En nuestra opinión, toda persona que declare en el marco de un proceso penal, en cualquiera de sus etapas, ya sea en calidad de imputado, testigo, víctima o perito, tiene derecho a la no autoincriminación.

Nótese al respecto, que a diferencia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, donde se reconoce el derecho a la no autoincriminación a la persona acusada de un delito, en la Convención Americana de Derechos Humanos se reconoce este derecho a toda persona – no se señala solo al imputado- en igualdad de condiciones, durante todo el proceso.

El tema tratado es sin duda interesante, merecedor de un análisis más profundo, que no ha sido la intención del presente artículo, en el cual hemos pretendido brindar tan solo unos esbozos, que inciten a la reflexión y al desarrollo de trabajos más amplios y completos sobre la materia.

¿Las personas jurídicas tienen derechos fundamentales?

Luis Martín Lingán Cabrera

Según el renombrado maestro peruano Carlos Fernández Sessarego, “desde un punto de vista formal, toda persona jurídica es un centro unitario, ideal, de referencia de situaciones jurídicas, de imputación de deberes y derechos. Dato formal que se constituye mediante la abstracción o reducción de una pluralidad de personas a una unidad ideal de referencia normativa” (Fernández Sesarego, Carlos, “Derecho de las personas” Cultural Cuzco S.A. Editores. 5ta. Edición, Lima, Perú. p. 147).

En nuestro país se ha generado una discusión respecto a determinar si las personas jurídicas tienen derechos fundamentales o no, y si estos son los mismos de los de una persona natural.

En el artículo 3 de la Constitución Política peruana de 1979, de manera expresa se reconocía la titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas, cuando se señalaba “Los derechos fundamentales rigen también para las personas jurídicas peruanas, en cuanto les son aplicables”

Sin embargo, en el texto constitucional peruano de 1993 no se recoge una disposición similar a la establecida en la Constitución anterior, lo cual fue interpretado por algunas personas, como una decisión del constituyente de no reconocer derechos fundamentales a las personas jurídicas.

Esta última afirmación, según nuestro parecer, no es correcta, pues, las personas jurídicas, si bien no gozan de todos los derechos fundamentales que ostentan las personas naturales, sí gozan de algunos derechos fundamentales reconocidos a aquélla.

Así, por ejemplo, las personas jurídicas privadas, tales como una asociación, gozan de los derechos fundamentales a la identidad, a la inviolabilidad del domicilio, de acceso a la información pública, de libertad de asociación, a la buena reputación, a la propiedad, al debido proceso, entre otros. No gozarán, por ejemplo, del derecho a la libertad de tránsito, pues, dada su condición de ente abstracto, no pueden movilizarse.

La titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas de derecho público, como una Municipalidad, es un tema que viene generando todavía diversos debates en la doctrina. Para algunos, estas personas jurídicas, al ser partes del Estado, no pueden tener derechos fundamentales, sino tan solo competencias y atribuciones.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional peruano (en adelante TC), en diversas resoluciones ha venido señalado que las personas jurídicas públicas, sí pueden ser titulares de algunos derechos fundamentales, tales como el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva (Véase al respecto las resoluciones 1150-2004-AA/TC, 2939-2004/TC, 4972-2006-PA/TC, 1407-2007-PA/TC).

A pesar de ello, en el expediente Nº 6414-2007-PA/TC, el TC, citando una antigua resolución expedida en el expediente 0007-2003-AI/TC, señala en el tercer párrafo de su fundamento 8 que “El Estado no tiene derechos fundamentales sino competencias y atribuciones”. Esto a pesar de que en el primer párrafo de este mismo fundamento 8, el TC señala que “Una persona de derecho público (El Estado) no se encuentra legitimada para accionar mediante amparo en cualquier caso que se encuentren comprometidos bienes constitucionales, pues solo puede accionar excepcionalmente, cuando se encuentren afectadas, primera facie, las garantías que componen el debido proceso u otros bienes que se indican en el artículo 40 del Código Procesal Constitucional (derecho al medio ambiente u otros derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional).

Según nuestro parecer, aunque de manera confusa, el TC reafirma en esta última y reciente sentencia la titularidad excepcional de algunos derechos fundamentales de las personas jurídicas públicas, tales como el debido proceso, en la línea que había venido trazando en resoluciones ya expedidas anteriormente.

Sería conveniente, sin embargo, que en otra sentencia en la que se trate el tema en comentario, el TC, con claridad delimite su posición respecto a la titularidad de algunos derechos fundamentales de las personas jurídicas públicas.

La pena de cadena perpetua en la legislación y jurisprudencia del Perú

Luis Martín Lingán Cabrera

La pena denominada “cadena perpetua” tiene remotos antecedentes, y debe su nombre a que la persona hallada responsable de cometer un delito, era condenada a sufrir una reclusión de por vida, encadenada a un muro. Posteriormente, desaparece el encadenamiento, pero la persona seguía siendo sancionada a pasar el resto de su vida en prisión. Solo la muerte –o quizás la remota posibilidad de un indulto o gracia- ponía fin a esta aciaga condena.

En nuestro país, en el artículo 29 del Código Penal de 1991 se regula actualmente la pena de cadena perpetua, al establecerse que “La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso tendrá una duración mínima de dos días y una máxima de treinta y cinco años”

Entre los delitos que son reprimidos con cadena perpetua en nuestra legislación podemos mencionar a los siguientes: Secuestro agravado (artículo 152, último párrafo, del Código Penal), Violación sexual (artículos 173, 173 A y 177 del Código Penal), Robo agravado (artículo 189, último párrafo del Código Penal), Extorsión (último párrafo del artículo 200 del Código Penal), terrorismo (Decreto Ley Nº 25475).

La constitucionalidad de la pena de cadena perpetua fue materia de permanente discusión en el Perú. Es así que en el año 2002, más de cinco mil ciudadanos interpusieron ante el Tribunal Constitucional (en adelante TC) una demanda de inconstitucionalidad contra –entre otros- el Decreto Ley Nº 25475, cuestionando la regulación que en éste se hacía de la cadena perpetua para determinados supuestos de terrorismo.

Los demandantes alegaban que la regulación de la cadena perpetua vulneraba el numeral 2 del artículo 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que proscribe el sometimiento a torturas, penas y tratos crueles, inhumanos o degradantes, así como, también, el artículo 139 numeral 22 de la Constitución Política de 1993 (en adelante CP), que establece el principio según el cual el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad.

En sentencia emitida en el Expediente Nº 010-2002/AI/TC, el TC consideró que la pena de cadena perpetua “resiente” el principio constitucional previsto en el inciso 22) del artículo 139º de la Constitución, así como, también, es contraria a los principios de dignidad de la persona y de libertad (Fundamento 184 de la sentencia- Expediente Nº 010-2002-AI/TC).

Según el TC, “…tratándose de la limitación de la libertad individual como consecuencia de la imposición de una sentencia condenatoria, el Tribunal Constitucional considera que ésta no puede ser intemporal sino que debe contener límites temporales (…) detrás de las exigencias de “reeducación”, “rehabilitación” y “reincorporación” como fines del régimen penitenciario, también se encuentra necesariamente una concreción del principio de dignidad de la persona (artículo 1º de la Constitución) y, por tanto, éste constituye un límite para el legislador penal. Dicho principio, en su versión negativa, impide que los seres humanos puedan ser tratados como cosas o instrumentos, sea cual fuere el fin que se persiga alcanzar con la imposición de determinadas medidas, pues cada uno, incluso los delincuentes, debe considerarse como un fin en sí mismo, por cuanto el hombre es una entidad espiritual moral dotada de autonomía (…) detrás de medidas punitivas de naturaleza drástica como la cadena perpetua subyace una cosificación del penado, pues éste termina considerado como un objeto de la política criminal del Estado, sobre el cual -porque nunca tendrá la oportunidad de ser reincorporado-, tampoco habrá la necesidad de realizar las medidas adecuadas para su rehabilitación” (Fundamentos 185, 186 y 187 de la sentencia- Expediente Nº 010-2002-AI/TC ).

Sin embargo, a pesar de lo señalado en la sentencia anteriormente precisada, el TC emitió una sentencia de “mera incompatibilidad” (Véase Expediente Nº 003-2005-PI/TC), puntualizando que no consideraba que “la inconstitucionalidad de la cadena perpetua lo autorice a declarar la invalidez de la disposición que la autoriza, pues ciertamente tal incompatibilidad podría perfectamente remediarse si es que el legislador introdujese una serie de medidas que permitan que la cadena perpetua deje de ser una pena sin plazo de culminación” (Fundamento 190 de la sentencia - Expediente Nº 010-2002-AI/TC).

Así, el TC, citando las experiencias de aplicación de la pena de cadena perpetua previstas en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, en países como Italia y Argentina, en los que se ha regulado la posibilidad de revisar la imposición de la cadena perpetua o la concesión de determinados beneficios penitenciarios, luego de transcurridos algunos años de prisión del condenado, expresa que “el establecimiento de la pena de cadena perpetua sólo es inconstitucional si no se prevén mecanismos temporales de excarcelación, vía los beneficios penitenciarios u otras que tengan por objeto evitar que se trate de una pena intemporal, por lo que si en un plazo razonable el legislador no dictase una ley en los términos exhortados, por la sola eficacia de esta sentencia, al cabo de 30 años de iniciada la ejecución de la condena, los jueces estarán en la obligación de revisar las sentencias condenatorias” (Fundamento 194 de la sentencia- Expediente Nº 010-2002-AI/TC).

En la parte resolutiva de su sentencia, el TC exhorta al Congreso de la República para que “dentro de un plazo razonable, reemplace la legislación correspondiente a fin de concordar el régimen jurídico de la cadena perpetua con lo expuesto en esta sentencia en los fundamentos jurídicos Nos 190 y 194”.

La exhortación del TC encontró eco en el Parlamento Nacional, el cual, mediante Ley Nº 27913 (El Peruano, 09 de enero de 2003), delegó al Poder Ejecutivo la facultad de legislar mediante Decretos Legislativos, con la finalidad de, entre otros temas, concordar el régimen jurídico de la cadena perpetua que existía en aquel entonces, con lo expuesto en la sentencia emitida en el Expediente Nº 010-2002-AI/TC.

El Poder Ejecutivo, en mérito a la delegación de facultades legislativas, expidió el Decreto Legislativo Nº 921 (El Peruano, 18 de enero de 2003), en cuyo artículo 1 prescribió que “La pena de cadena perpetua será revisada cuando el condenado haya cumplido 35 años de privación de la libertad y se realizará conforme a lo dispuesto en el Código de Ejecución Penal”

Así mismo, en el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 921 se incorporó el Capítulo V: “Revisión de la Pena de Cadena Perpetua”, en el Título II: “Régimen Penitenciario” del Código de Ejecución Penal, aprobado por Decreto Legislativo Nº 654, estableciendo el procedimiento de revisión de la cadena perpetua que a continuación se detalla:

Artículo 59-A.- Procedimiento.

1. La pena de cadena perpetua será revisada de oficio o a petición de parte cuando el condenado haya cumplido 35 años de privación de libertad por el órgano jurisdiccional que impuso la condena, ordenando al Consejo Técnico Penitenciario que en el plazo de quince días organice el expediente que contendrá los documentos consignados en el artículo 54 de este código. También dispondrá que en igual plazo se practiquen al condenado exámenes físico, mental y otros que considere pertinentes.


2. Cumplido lo dispuesto en el inciso anterior, se correrá traslado de todas las actuaciones al interno, al Ministerio Público y a la parte civil, a fin de que en el plazo de diez días ofrezcan las pruebas que consideren pertinentes.

3. En audiencia privada que se iniciará dentro de los diez días siguientes de cumplido el plazo al que se refiere el inciso anterior, se actuarán las pruebas ofrecidas y las que el órgano jurisdiccional hubiera dispuesto, se examinará al interno y las partes podrán formular sus alegatos orales. La resolución de revisión se dictará al término de la audiencia o dentro de los tres días siguientes.


4. El órgano jurisdiccional resolverá mantener la condena o declararla cumplida ordenando la excarcelación. Para estos efectos se tendrá en consideración las exigencias de la individualización de la pena en atención a la concurrencia de factores positivos en la evolución del interno que permitan establecer que se han cumplido los fines del tratamiento penitenciario.

5. Contra la decisión del órgano jurisdiccional procede, dentro de los tres días, recurso impugnatorio ante el superior. El expediente se elevará de inmediato y se correrá vista fiscal dentro de 24 horas de recibido. El dictamen se emitirá dentro de diez días y la resolución que absuelve el grado se dictará en igual plazo.

6. Cada vez que el órgano jurisdiccional resuelva mantener la condena, después de transcurrido un año, se realizará una nueva revisión, de oficio o a petición de parte, siguiendo el mismo procedimiento.”

Posteriormente, el régimen de la cadena perpetua regulado en el Decreto Legislativo Nº 921 fue objeto de una demanda de inconstitucionalidad, presentada por más de 5 000 ciudadanos, representados por el señor Walter Humala.

En esta nueva demanda -que cuestionaba, además, la constitucionalidad de los Decretos Legislativos Nos. 923, 924, 925, 926 y 927- se señala, entre otros argumentos, que la regulación del Decreto Legislativo Nº 921 viola el principio de temporalidad de las penas, pues consagra “un internamiento indeterminado, sujeto a libre y arbitraria decisión del órgano jurisdiccional”; asimismo, se considera que transgrede el inciso 4 del artículo 139 de la Constitución, “pues dispone que la revisión de la sentencia se realice en audiencia privada, lo que contraviene el principio de publicidad de los procesos”; también, se expresa que al penalizarse la reincidencia con cadena perpetua “se lesiona el principio ne bis in idem y la prohibición de revivir procesos fenecidos, representando un retorno al “derecho penal de autor”, lo que, a su vez, quebranta el derecho a la igualdad ante la ley, pues solo ha sido establecido para el delito de terrorismo y no para los demás delitos”.

Sin embargo, en la sentencia emitida en el Expediente Nº 003-2005-PI/TC, el TC desestima los argumentos que sustentaban la demanda de inconstitucionalidad, declarándola infundada.

En consecuencia, la cadena perpetua, entendida como prisión de por vida, ya no existe en nuestra legislación, pues, como se ha explicado, a fin de hacerla compatible con los postulados constitucionales, se ha establecido la posibilidad de su revisión, transcurridos 35 años de privación efectiva de la libertad.

Consideramos acertada esta regulación, y corresponderá a las autoridades competentes atender y resolver con cautela, responsabilidad y sindéresis las solicitudes de revisión de condenas de cadena perpetua que en su momento se presenten, a fin de no liberar a una persona que aún no se ha resocializado, o para evitar que se mantenga confinada en una prisión, a quien ya logró hacerlo.

Reflexiones por el Día Mundial de la Tierra: 22 de abril

Luis Martín Lingán Cabrera

Los efectos del calentamiento global son cada vez más evidentes y dramáticos, como lo demuestra el incremento del nivel de las aguas de mar, lo cual ha llevado a que las autoridades de la República de las Maldivas, ubicada en su altura máxima a 2,3 metros sobre el nivel del mar, estén buscando adquirir territorios en otros Estados, a fin de trasladar a su población, pues el suyo, parece estar destinado a desaparecer.

En el Perú, el nevado Pastoruri, ubicado en la Cordillera Blanca, en Ancash, va sucumbiendo ante el cambio climático, pues debido al incremento mundial de la temperatura, se acelera su ablación o derretimiento, lo cual, a futuro afectará la provisión de recursos hídricos de los pobladores de la región, y consecuentemente su salud y vida.

Lamentablemente, los problemas anteriormente descritos son causados por las actividades humanas, entre ellas, la emisión de gases a la atmósfera, tales como óxido de carbono (CO2), Metano (CH4), Óxido nitroso (N2O), Hidrofluorocarbonos (HFC), Perfluorocarbonos (PFC), Hexafluoruro de azufre (SF6), que produce el denominado efecto invernadero, con el consiguiente calentamiento global, afectando el medio ambiente, destruyendo la casa universal que nos cobija, el planeta tierra.

Años atrás no se consideraba como un derecho fundamental el gozar de un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, pues no se avizoraba, quizás, como algo tangible, que el planeta tierra iba a sufrir los cada vez más preocupantes problemas que lo agobian ahora.

Si revisamos instrumentos jurídicos internacionales de derechos, tales como, la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (1966), la Convención Americana de Derechos Humanos (1969), no encontramos positivado expresamente el derecho a gozar de un ambiente sano y equilibrado.

Sin embargo, ante las evidentes secuelas negativas de la polución, en el ámbito internacional se empezó a establecer disposiciones para proteger el medio ambiente, tales como la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano o Declaración de Estocolmo de 1972, la Convención de Viena para la protección de la Capa de Ozono de 1985, el Protocolo de Montreal respecto a las sustancias que agotan la capa de ozono de 1987, la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático de 1992, el Protocolo de Kioto de 1997, la Declaración de Bizkaia sobre el Derecho al Medio Ambiente, la Carta de la Tierra (2000), entre otros.

Así mismo, la positivización del derecho fundamental a gozar de un medio ambiente sano y equilibrado se empezó a realizar paulatinamente en las Constituciones de los diferentes Estados del orbe, entre ellos, los americanos. Así, según Raúl Brañes, “este es el caso, en orden cronológico de Panamá (1972), Cuba (1976), Perú (1979, sustituida en 1993), Ecuador (1979, sustituida en 1998), Chile (1980), Honduras (1982), El Salvador (1983), Guatemala (1985), Haití (1987), Nicaragua (1987), Brasil (1988), Colombia (1991), Paraguay (1992), Argentina (1994), República Dominicana (1994) y Venezuela (1999)” (Véase el artículo “La legislación ambiental latinoamericana en el contexto de la globalización económica”, en el libro “10 años del Código del Medio Ambiente”, Sociedad Peruana de Derecho Ambiental, primera edición, septiembre de 2001, Lima-Perú, p. 34-35)

Sin embargo, a pesar de este fenómeno de reconocimiento del derecho en mención en instrumentos internacionales y nacionales, los resultados en la práctica no son alentadores, por la falta de voluntad de los líderes de los Estados del mundo para adoptar medidas efectivas y contundentes que frenen el cambio climático, lo cual se ve reflejado, por ejemplo, en los pobres resultados de la Cumbre de Copenhague de 2009, en la cual no se logró concretar un acuerdo que sustituya al del Protocolo de Kioto de 1997 -que fenece ineluctablemente en el 2012- con la finalidad de establecer disposiciones vinculantes para la reducción de los gases que causan el calentamiento global.

Al celebrarse este 22 de abril, el Día Mundial de la Tierra, es bueno que se promueva actividades de reflexión y de propuestas a fin de concienciar a los líderes de los diferentes países, así como a la población mundial en general, sobre la urgente necesidad de adoptar acciones concretas y urgentes para frenar el cambio climático, y de esta manera dejar una casa habitable para las futuras generaciones del mundo.

¿Es constitucional que se prohíba la venta e ingesta de bebidas alcohólicas durante Semana Santa?

Luis Martín Lingán Cabrera

En diferentes medios de comunicación social se ha difundido la información de que en algunas ciudades de nuestro país se han emitido disposiciones municipales que prohíben la venta e ingesta de bebidas alcohólicas durante determinados días de Semana Santa, lo cual ha motivado el reclamo de ciudadanos y de los representantes de las empresas proveedoras de estos productos, quienes cuestionan la constitucionalidad de los referidos dispositivos.

Entre las ciudades en las que se ha proscrito la venta e ingesta de bebidas alcohólicas en determinados días de Semana Santa se encuentran Tacna, Arequipa, Huánuco. En los dispositivos municipales se han establecido, además, sanciones pecuniarias ante supuestos de incumplimiento de estas prohibiciones.

Nos preguntamos si disposiciones de esta naturaleza tienen un respaldo constitucional o no.

En principio, debe tenerse en cuenta que el Estado, a través de las Municipalidades, tiene competencia para regular la comercialización de bienes, entre ellos, las bebidas alcohólicas, tal como puede colegirse de una revisión del artículo 83.1 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, en el que se establece como funciones específicas exclusivas de las municipalidades provinciales “regular las normas respecto del acopio, distribución, almacenamiento y comercialización de alimentos y bebidas, en concordancia con las normas nacionales sobre la materia”.

Entonces, según nuestro parecer, las Municipalidades podrían emitir Ordenanzas Municipales estableciendo determinados horarios de atención en los establecimientos en los que se expenden bebidas alcohólicas, los cuales, si bien limitan la libertad de trabajo de sus propietarios, serán constitucionales si con su expedición se busca cautelar otros derechos fundamentales de las personas tales como la tranquilidad, la salud, o proteger otros bienes constitucionales, como el orden público, la seguridad ciudadana, siempre y cuando observen, además, criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

En nuestra legislación ya existen algunos dispositivos en los que se ha establecido la prohibición de la venta de bebidas alcohólicas, en determinadas circunstancias. Así, por ejemplo, en el artículo 351 de la Ley Nº 26859, Ley Orgánica de Elecciones, se ha establecido que “Desde cuarenta y ocho horas antes de las 00 horas del día de la votación, hasta las 12.00 horas del día siguiente a las elecciones, no es permitido el expendio de bebidas alcohólicas de ninguna clase y se cierran los establecimientos dedicados a dicho expendio.”

Con esta disposición se busca brindar garantías para el normal desarrollo de los procesos electorales -en los cuales se ejercitan derechos de carácter político, como el de elegir y ser elegido- y asegurar el cumplimiento del postulado constitucional según el cual: “el sistema electoral tiene por finalidad asegurar que las votaciones traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos; y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votación directa” (Artículo 176 de la Constitución Política peruana de 1993).

Sin duda, la prohibición contenida en el artículo 351 de la Ley Nº 26859 se justifica, pues mediante la prohibición de la venta de bebidas alcohólicas se busca cautelar derechos fundamentales de las personas que son ejercidos durante un proceso eleccionario, el cual se desarrolla cada cierto periodo de tiempo y en el que se busca elegir a las personas que dirigirán los destinos de nuestros distritos, provincias, regiones o país, según se trate de elecciones municipales, regionales o nacionales.

Respecto a los dispositivos que prohíben la venta e ingesta de bebidas alcohólicas por Semana Santa, debe tenerse en cuenta que si el móvil para su expedición han sido cuestiones religiosas, devendrían en anticonstitucionales, pues en el artículo 2 inciso 3 de la Constitución Política de 1993 se ha establecido como un derecho fundamental de todas las personas el derecho a la libertad de conciencia y de religión, por lo que ninguna autoridad puede obligar o coaccionar a otras personas a adoptar alguna conducta que no sea acorde con su conciencia o credo religioso.

Existen personas que no desean participar en las actividades religiosas de Semana Santa, pues no creen o tienen fe en los rituales que se desarrollan en el marco de esta conmemoración, por ser ateas o agnósticas, y que esta semana lo utilizan para hacer turismo o divertirse, incluso ingiriendo licor. Ninguna persona, ni el Estado, puede obligarlos a cambiar sus ideas y creencias sobre este tema.

Situación diferente se presenta si lo que motiva la expedición de disposiciones municipales proscriptoras de la venta e ingesta de alcohol es el cautelar el orden público, la seguridad ciudadana. En este caso, la medida, siempre y cuando sea razonable y proporcional, es plenamente justificable.

Debe señalarse que ya existe jurisprudencia sobre este tema. En efecto, en el Expediente Nº 3283-2003-AA/TC, el Tribunal Constitucional peruano (en adelante TC) se pronunció respecto a un proceso de amparo presentado por los representantes de dos discotecas de Huancayo contra la Ordenanza Municipal 039-MPH-CM del 29 marzo de 2001, expedida por la comuna de esta localidad, mediante la cual se prohíbe la venta y consumo de licor en los bares, video pubs, discotecas, clubes nocturnos desde las 00.00 horas del Viernes Santo hasta las 6.00 horas del Sábado Santo.

En la demanda de amparo, se argumentaba que el dispositivo legal municipal anteriormente señalado violaba los derechos a la libertad de trabajo, la libertad de empresa y la libertad de conciencia y religión, pues “pretende anteponer los dogmas y costumbres de la Iglesia Católica sobre todas las personas, creyentes o no”

El TC declaró infundada la demanda, al considerar que en la cuestionada Ordenanza Municipal no se mencionaba que la prohibición de venta e ingesta de bebidas alcohólicas durante Semana Santa estaba motivada por costumbres religiosas, sino que tenía por finalidad defender el orden público.

Según el máximo intérprete de la Constitución “la Ordenanza cuestionada tiene como finalidad contribuir a que las celebraciones de la Semana Santa –que involucra a cientos de miles de fieles, y en donde se conjuga la costumbre religiosa y el fervor popular– se lleven a cabo en armonía con el deseado orden material. De allí que la prohibición de consumo de alcohol en esa particular circunstancia obtenga justificación jurídica. Al respecto, no debe olvidarse que acontecimientos con numerosa participación ciudadana (tales los casos de los censos nacionales, la celebración de comicios electorales, etc.), pueden ser objeto de perturbaciones en su desarrollo cuando, como consecuencia de la acción individual o grupal de personas con signos de intoxicación alcohólica, se pudieran generar actos de violencia callejera, desasosiego social, y cuyas consecuencias atenten contra la vida o la integridad física de los participantes en dichos actos”

Continúa el TC señalando que “la referida prohibición tiene como elemento justificante la conservación del orden y la preservación de la seguridad ciudadana durante la celebración de un culto religioso que moviliza por las calles a miles de personas, ya que ha tenido en cuenta, como ya se expresó anteriormente, que la religión católica es mayoritariamente profesada en nuestro país. En suma, el interés público subyacente guarda relación con el mantenimiento del orden público, mas no con una exigencia de conducta impuesta por una determinada confesión religiosa”

En consecuencia, los argumentos anteriormente transcritos, debería ser tenida en cuenta al momento de resolverse los cuestionamientos que podrían estarse presentando contra las Ordenanzas Municipales que establecen prohibiciones similares a las de la Municipalidad de Huánuco, a fin de establecer la constitucionalidad o no de las mismas.

Las lesiones como agravantes en el delito de robo según el Acuerdo Plenario Nº 3-2009/CJ-116

Luis Martín Lingán Cabrera

En el mes de noviembre de 2009, los magistrados de las Salas Penales Permanente y Transitorias de Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, reunidos en el V Pleno Jurisdiccional, emitieron 10 Acuerdos Plenarios, con la finalidad de concordar la jurisprudencia penal nacional, respecto a materias que venían generando discrepancia en el tratamiento por parte de los órganos jurisdiccionales del país.

Uno los temas tratados ha sido el referente a la interpretación del inciso 1 del segundo acápite del artículo 189 del Código Penal peruano (en adelante CP), a fin de determinar el tipo de lesiones que determina que el delito de robo se agrave y se reprima con una pena privativa de la libertad no menor de veinte ni mayor de treinta años.

Nos explicamos. En el 188 del CP se tipifica el delito de robo simple, reprimiéndose con una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años al que “se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física”.

A continuación, en el primer párrafo del artículo 189 del CP se establece una relación de circunstancias que hacen que el robo sea agravado: en casa habitada, durante la noche o en lugar desolado, con el concurso de dos o más personas; en cualquier medio de locomoción de transporte público o privado de pasajeros o de carga, terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y afines, establecimientos de hospedaje y lugares de alojamiento, áreas naturales protegidas, fuentes de agua minero medicinales con fines turísticos, bienes inmuebles integrantes del patrimonio cultural de la Nación y museos; fingiendo ser autoridad o servidor público o trabajador del sector privado o mostrando mandamiento falso de autoridad; en agravio de menores de edad, discapacitados, mujeres en estado de gravidez o ancianos; sobre vehículo automotor. En estos casos la pena será no menor de doce ni mayor de veinte años.

En el último párrafo del artículo 189 del CP se reprime con pena de cadena perpetua cuando el agente actúa en calidad de integrante de una organización delictiva o banda, o si, como consecuencia del hecho, se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental.

Para determinar cuándo nos encontramos ante lesiones graves a la integridad física o mental, se acude a la regulación contenida en el artículo 121 del CP en el que se precisa que son lesiones graves: las que ponen en peligro inminente la vida de la víctima, las que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para su función, causan a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica permanente o lo desfiguran de manera grave o permanente; las que infieren cualquier otro daño a la integridad corporal, o a la salud física o mental de una persona que requiera treinta o más días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa.

En el inciso 1 del segundo acápite del artículo 189 del Código Penal se establece que la pena por el robo agravado será no menor de veinte ni mayor de treinta años, si el robo causa lesiones a la integridad física o mental de la víctima. El problema que se presenta en esta regulación es que no se precisa a qué tipo de lesiones se hace referencia en este inciso: ¿Sólo a las que configuran delito de lesiones leves según el artículo 122 del Código Penal? o ¿Se abarca, acaso, tanto a las lesiones que configuran delito de lesiones leves, como también a las que configuran una falta, según el artículo 441 del Código Penal? Como se aprecia existe una imprecisión legislativa, que hizo que los órganos jurisdiccionales interpreten de manera diversa este artículo.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que el Tribunal Constitucional, en la sentencia emitida en el Expediente Nº 2050-2002-AA/TC, señaló que las conductas prohibidas, por ilícitas, deben definir sanciones penales o administrativas, redactadas con la precisión necesaria para comprender claramente la conducta prescrita y las consecuencias de su ejercicio. Esto no se cumplía con la regulación contenida en el inciso 1 del segundo acápite del artículo 189 del CP.

Esta imprecisión, no enmendada desde el ámbito legislativo, ha merecido un tratamiento en el Acuerdo Plenario Nº 3-2009/CJ-116, en el cual se establece como doctrina legal que las lesiones a las que se hace referencia en el inciso primero de la segunda parte del artículo 189 del CP deben ser entendidas como las lesiones leves del artículo 122 del Código Penal, mas no a las lesiones que constituyen tan solo una falta (reguladas en el artículo 441 del CP).

Así, si como consecuencia de un robo se causa lesiones que requieren de más de 10 y menos de 30 días de atención facultativa o descanso, se configura la agravante del inciso 1 del segundo acápite del artículo 189 del Código Penal. Si, por el contrario, las lesiones causadas no superan los 10 días de atención o descanso estaremos ante un robo simple, si es que no se presentan las otras agravantes señaladas en el artículo 189, primer párrafo, del Código Penal.

De esta manera, la Corte Suprema, de manera acertada, ha buscado dar solución a un problema que se venía presentando en la judicatura nacional, al momento de interpretar el inciso 1 del segundo acápite del artículo 189 del Código Penal, buscando de esta manera hacer más predecible el accionar jurisdiccional, promoviendo la igualdad en la aplicación de la ley.

¿Qué medida puede adoptar quien se considere perjudicado por la negativa injustificada de su cónyuge a mantener relaciones sexuales?

Luis Martin Lingán Cabrera

En un artículo anterior fundamentamos la posición según la cual en la legislación peruana puede configurarse el delito la violación sexual entre cónyuges.

Y esto debido a que el débito sexual que surge con la celebración del matrimonio no faculta a los consortes a exigir mediante la violencia o grave amenaza la práctica de relaciones sexuales.

Algunos de los lectores se han preguntado, entonces, ¿cuál es la consecuencia jurídica que se generaría si un cónyuge se niega injustificadamente a mantener relaciones sexuales con su pareja?

La doctrina, señala al respecto que esta negativa sin justificación, sin razón o fundamento atendible alguno, puede considerarse como una afrenta al agraviado, una afectación de su derecho al honor, cuyo objeto, según el Tribunal Constitucional peruano, es proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillación (Véase Expediente Nº 3362-2004-AA/TC).

Entonces, en nuestro país, la persona afectada por la negativa injustificada de su cónyuge a mantener trato carnal, podría demandar el divorcio por la causal de injuria grave, que haga insoportable la vida en común, establecida en el artículo 333 inciso 4 del Código Civil de 1984. (Peralta Andía, Javier, “Derecho de Familia en el Código Civil”, Editorial Idemsa, 1995, p. 261)

La causa justificada o injustificada de la negativa a mantener trato carnal con el cónyuge se podrá dilucidar mediante la presentación de diversos medios probatorios en el proceso judicial respectivo que se haya iniciado.

En determinados casos podrá determinarse seguramente que existían razones justificadas para la negación al acceso carnal, como, por ejemplo, el saber que el otro consorte ha contraído el VIH o una grave enfermedad venérea, producto de una práctica sexual fuera del vínculo matrimonial.

En estos casos, será más bien el consorte que se niega a tener las relaciones sexuales el que podrá demandar el divorcio por la causal de enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio, establecida en el artículo 333 inciso 8 del Código Civil.

Sin embargo, las partes -si no quieren ventilar ante terceros las razones que los llevan a dar por terminado el vínculo matrimonial- pueden solicitar conjuntamente la separación convencional, en vía judicial, municipal o notarial, en mérito a lo establecido en el artículo 333 inciso 13 del Código Civil de 1984, y gestionar su posterior divorcio.

La expulsión por embarazo en los Centros de Formación de las Fuerzas Armadas

Luis Martín Lingán Cabrera

Hace unos días, en diferentes medios de comunicación social se daba cuenta de la aprobación de un nuevo Reglamento Interno de Formación de las Fuerzas Armadas del Perú, en el cual se establece que las cadetes no podrán quedar embarazadas, bajo pena de expulsión.


Esta disposición ha generado debate en el país, respecto a determinar su conformidad o no con la Constitución Política.


Sobre el particular debe tenerse en cuenta que ya anteriormente se generó una discusión similar respecto a expulsiones de cadetes que se habían producido en determinadas Escuelas de Formación de la Policía Nacional del Perú, por quedar embarazadas.


Estos hechos motivaron la expedición de una sentencia del Tribunal Constitucional peruano (Expediente Nº 05527-2008-PHC/TC), en la cual se señaló que este accionar constituía una violación de los derechos a la igualdad y no discriminación, al libre desarrollo de la personalidad y a la educación.

Según el Tribunal, ningún manual o reglamento interno de colegio, instituto, universidad o escuela pública o privada, puede, ni explícita, ni implícitamente, tipificar como infracción, falta o causal de mala conducta, el embarazo de una alumna, estudiante o cadete। De hacerlo, agrega, debe ser inaplicada por los jueces en virtud de la facultad conferida por el artículo 138° de la Constitución.

Además, el máximo intérprete de la Constitución declaró que las Escuelas de Formación de la Policía Nacional del Perú se encuentran impedidas de separar a alguna alumna y/o cadete por su estado de embarazo.

Sin duda, esta sentencia constituyó un hito importante en la protección de los derechos de las mujeres. Consideramos que sus fundamentos son de aplicación también para el caso de las cadetes de los Centros de Formación de las Fuerzas Armadas, que no pueden ser sancionadas por decidir concebir un niño, lo cual no es un hecho delictivo, sino una manifestación de su derecho al libre desarrollo de su personalidad.

Ojalá, con buen tino, se derogue la disposición cuestionada, a fin de cumplir con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Política vigente, donde se establece como un deber del Estado velar por la plena vigencia de los derechos humanos.