Derecho desde Cajamarca

¿El Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional la Ley Nº 28704 en el acápite que tipifica como delito las relaciones sexuales voluntarias con personas de catorce y menores de 18 años de edad?

2012-01-23T22:23:00.000-08:00

Luis Martín Lingán Cabrera

Mediante ley Nº 28704, publicada en el Diario Oficial El Peruano el cinco de abril del año dos mil seis, se modificaron diversos artículos del Código Penal peruano, en los que se regulan los delitos contra la libertad e indemnidad sexual.

Una de los cambios significativos fue sin dudas el realizado al artículo 173 del Código Penal, al tipificarse como delito las relaciones sexuales voluntarias con personas de catorce y menores de dieciocho años de edad, penalizado con veinticinco a treinta años de privación de la libertad, cuando hasta entonces, tal comportamiento no era considerado como delito.

En algunos órganos jurisdiccionales del país la regulación anteriormente señalada fue inaplicada por considerar que vulneraba dispositivos constitucionales, tales como los que contemplan el derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad.

Luego, a partir del Acuerdo Plenario vinculante Nº 04-2008-CJ-116 de la Corte Suprema de Justicia de la República, los jueces, en el caso de relaciones sexuales voluntarias con personas de catorce y menores de dieciocho años de edad, han venido absolviendo a los imputados o declarando sobreseídos los casos, aplicando la causal de exención de responsabilidad penal por actuar con el consentimiento del titular del bien jurídico afectado (Art. 20 inciso 10 del Código Penal).

A pesar de ello, la ley Nº 28704, en el extremo que tipifica como delito las relaciones sexuales consentidas con personas de catorce a menores de dieciocho años de edad, formalmente se mantiene vigente. Ante ello, el Colegio Médico del Perú decidió interponer una demanda de inconstitucionalidad contra este extremo de la Ley.

El Tribunal Constitucional peruano (en adelante TC), en el Expediente Nº 00018-2011-PI/TC (Véase http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00018-2011-AI%20Resolucion.html ), no se pronunció sobre el fondo del asunto, esto es declarando la inconstitucionalidad o no de la Ley Nº 28704, en el extremo que considera como un hecho delictivo las relaciones sexuales consentidas con quienes tengan entre catorce y menores de 18 años de edad, sino que decidió declarar improcedente la demanda, en mérito a lo establecido en el artículo 203, inciso 7, de la Constitución Política de 1993, al considerar que “la materia regulada por el numeral 3 del artículo 173º del Código Penal, modificado por el artículo 1º de la Ley N.º 28704, es ajena a la especialidad del Colegio Médico del Perú”

Así, se perdió una oportunidad en que el máximo intérprete de la Constitución Política establezca la constitucionalidad o no de la regulación estatuida en el artículo 173.3 del Código Penal, según modificación introducida por el art. 1 de la Ley Nº 28704.

La pregunta final que realizamos ¿Decidirá algún Colegio de Abogados del país presentar ante el TC una demanda de inconstitucionalidad contra el extremo de la Ley Nº 28704 antes referido? En el supuesto que esto ocurra el TC deberá emitir una decisión sobre el fondo, pues lo regulado en la ley sí es materia de especialidad de un Colegio de Abogados.

¿Debe concederse un beneficio penitenciario ante la duda de si quien lo solicita está rehabilitado?

2012-01-16T00:17:00.000-08:00

Luis Martín Lingán Cabrera

Un interno ha sido condenado a cuatro años de pena privativa de libertad efectiva por la comisión de un delito de hurto agravado. Cumplida la tercera parte de su pena, considerando la redención del 2x1, ha solicitado el beneficio penitenciario de semilibertad ante el Juez competente, correspondiéndole a éste decidir si accede a lo peticionado.

Luego de revisar el cuaderno de semilibertad presentado por el interno, el Juez tiene duda respecto a si el solicitante se encuentra rehabilitado o no. ¿Cómo debe resolver la petición realizada?

La respuesta a esta interrogante la encontramos en la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional peruano (en adelante TC), en el Expediente Nº 0012-2010-PI/TC (Véase http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00012-2010-AI.html ).

En la sentencia antes indicada, el TC, señala:

“la concesión de la libertad al penado en aplicación de los beneficios penitenciarios de redención de la pena por trabajo y educación, semi-libertad o liberación condicional, se encuentra condicionada a que el juez penal, tras la respectiva valoración, tenga la convicción de que el referido penado se encuentra rehabilitado, y, consecuentemente, no constituye una amenaza para la seguridad de la población. En caso de duda, en observancia del artículo 44º de la Constitución, el juez está constitucionalmente prohibido de conceder la libertad. En estos casos no opera el principio favor libertatis, por no ser de aplicación a personas condenadas a pena privativa de libertad a través de una sentencia firme si aún no se ha cumplido la totalidad del quantum de la pena impuesta”

Según el mismo TC, este criterio es vinculante para todos los poderes públicos, de conformidad con lo establecido en el artículo VI y 82 del Código Procesal Constitucional.

En la sentencia en comento, con carácter vinculante se señala también que cuando un Juez concede algún beneficio penitenciario en un delito para el que se encontraba legalmente prohibido, o cuando lo concede sin que se cumpla los requisitos formales de ley, o cuando habiéndose cumplido los requisitos formales no analiza el grado de resocialización del penado, o cuando la motivación que permitió concluir la resolución es meramente aparente, “la Corte Suprema tiene el deber de solicitar al Consejo Nacional de la Magistratura la destitución del juez, y el referido órgano constitucional, en ejercicio de la competencia prevista en el mismo precepto constitucional y en el artículo 63º de la Ley N.º 29277, tiene el deber constitucional de, previo procedimiento disciplinario y acreditada la violación al referido deber funcional constitucional y legal, proceder a su respectiva destitución”

Por último, en la sentencia del TC, con carácter vinculante también, se indica “las leyes que reducen o eliminan los beneficios penitenciarios de redención de la pena por trabajo y educación, como la semi-libertad y la liberación condicional, son inmediatamente aplicables a los casos en los que tales beneficios aún no hayan sido solicitados”

Una pregunta respecto a este último acápite es ¿Cómo deberá resolverse cuando en la misma ley que reduce o proscribe determinados beneficios penitenciarios para determinado delitos, se señala que tal disposición será aplicable para delitos futuros? Un ejemplo de esta ley es la Nº 29570, que en su primera Disposición Final y Transitoria estableció “Las modificaciones efectuadas a los beneficios penitenciarios a que se refiere la presente Ley son de aplicación exclusiva a los condenados por delitos que se cometan a partir de su vigencia. No se pueden aplicar en forma retroactiva a condenados con anterioridad a la vigencia de la presente ley” ¿Debe aplicarse lo dispuesto en la ley o el criterio del TC?

¿Puede un cadáver ser titular del derecho al honor?

2011-12-26T04:33:00.000-08:00

Luis Martín Lingán Cabrera

Una persona ha fallecido y después de este acontecimiento alguien lo vilipendia emitiendo en su contra frases agraviantes ¿Puede constituir delito este comportamiento?

Para contestar esta interrogante acudimos al Código Penal peruano y encontramos en el segundo párrafo del artículo 138 la regulación siguiente: “Si la injuria, difamación o calumnia ofende a la memoria de una persona fallecida judicialmente ausente o desaparecida, la acción penal podrá ser promovida o continuada por su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos”

Como se verifica, el Código Penal permite el inicio de un proceso penal de injuria, calumnia o difamación (Art. 130, 131 y 132 respectivamente) cuando se “ofende a la memoria de una persona fallecida”. ¿Quiere decir esto que el cadáver tiene el derecho fundamental al honor?

Sobre el particular debe tenerse en cuenta que en el artículo 61 del Código Civil peruano se ha establecido que “la muerte pone fin a la persona”. En consecuencia, no puede afirmarse que un fallecido pueda ser titular de derechos fundamentales, como el honor.

Así mismo, es pertinente hacer referencia a lo señalado por el Tribunal Constitucional peruano (en adelante TC) en la sentencia emitida en el Expediente Nº 256-2003-HC ( http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00256-2003-HC.html ), que versó sobre un Hábeas Corpus interpuesto a favor de un cadáver. En esta resolución el máximo intérprete de la Constitución realiza una cita que se entiende pertenece a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Gómez Paquiyauri contra el Estado Peruano, que señala: “Sucede que la vida es la condición necesaria para que pueda titularizarse un derecho fundamental y, entre ellos, la libertad locomotora”. Agrega luego, el TC “no pudiendo los difuntos ser titulares de derechos fundamentales, no podrían resultar lesionados de los mismos”

Entonces, cuando se ha regulado la posibilidad de denunciar una injuria, calumnia o difamación, por haberse ofendido la memoria de una persona fallecida, no se busca cautelar el derecho al honor del cadáver. ¿Entonces qué se pretende proteger? Según Peña Cabrera Freyre, sobre los fallecidos “perdura aquello que se conoce como “Memoria”, la cual puede verse lesionada cuando una persona lanza frases injuriosas o atribuye hechos delictivos al finado. Por consiguiente, si bien éste está imposibilitado materialmente para reivindicar su memoria, sus descendientes, ascendientes y/o cónyuge tendrán la legitimidad activa para ejercer la acción penal”[1]

[1] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. “Derecho Penal. Parte Especial”, Tomo I. Segunda Reimpresión, febrero del 2010, pp. 374-375.

Los Regímenes de Excepción en el Perú: El Estado de Emergencia y el Estado de Sitio

2011-12-12T03:47:00.000-08:00

Luis Martín Lingán Cabrera

Como se sabe, mediante Decreto Supremo Nº 093-2011-PCM ( Véase http://www.asesorempresarial.com/web/adjuntos-sumilla/2011-12-04_DBFWUJR.pdf ), se ha declarado el Estado de Emergencia por sesenta días, a partir del 05 de diciembre del 2011, en las provincias de Cajamarca, Celendín, Hualgayoc y Contumazá, en el departamento de Cajamarca. Esta circunstancia ha generado diversas interrogantes y debates entre las personas particulares, así como autoridades civiles, policiales y militares que se encuentran en estas provincias, manifestándose a veces concepciones erradas sobre diversos aspectos relacionados con la adopción de la referida medida.

A continuación se presentan algunas interrogantes relacionadas con la declaración del Estado de Emergencia, brindándose algunas respuestas a las mismas, desde el punto de vista jurídico, basándonos para ello en lo regulado en la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante PIDCyP), Constitución Política del Perú de 1993 (CP93) y Código Procesal Constitucional (en adelante CPC).

1.- ¿Qué es un Régimen de Excepción?

Un Régimen de Excepción puede ser definido como aquel Régimen que adopta un Estado Constitucional, cuando se presentan en todo su territorio o parte de él, circunstancias que afectan gravemente el orden interno, por lo que se adoptan medidas urgentes y excepcionales, como la restricción de determinados derechos fundamentales de las personas, por un tiempo determinado, a fin de lograr la estabilidad y gobernabilidad.

Como su mismo nombre lo indica, este régimen debe ser excepcional, además de temporal (se establece por un tiempo determinado).

2.- ¿Los Tratados Internacionales de Derechos Humanos contemplan la posibilidad de que se declare Regímenes de Excepción?

En la CADH, así como en el PIDCyP, tratados sobre derechos humanos que han sido ratificados por el Estado Peruano -por lo tanto de obligatorio cumplimiento en el país- se ha contemplado la posibilidad de que los Estados partes establezcan medidas excepcionales -o Regímenes de Excepción como se les llama- en determinadas circunstancias, en los cuales se pueden suspender determinadas obligaciones.

En el artículo 27.1 de la CADH (Véase http://www.cidh.org/Basicos/Spanish/Basicos2.htm ) se dice: “En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte, éste podrá adoptar disposiciones, que en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social”

Por su parte, en el artículo 4.1 del PIDCyP (Véase http://www2.ohchr.org/spanish/law/ccpr.htm ) se señala: “En situaciones excepcionales que pongan en peligro de la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el Presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspenda las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social”

3.- ¿Todos los derechos fundamentales pueden ser restringidos en los Regímenes de Excepción?

Si bien cada Estado debe establecer los derechos que se restringen durante los Regímenes de Excepción, existe un catálogo de derechos que no pueden afectarse, en aplicación de lo dispuesto en la CADH y PIDCyP.

De la revisión del artículo 27.2 de la CADH se colige que en un Régimen de Excepción no se puede restringir los derechos contemplados en los artículos siguientes de la referida Convención: 3 (Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica); 4 (Derecho a la vida); 5 (Derecho a la integridad personal); 6 (prohibición de la esclavitud y servidumbre); 9 (principio de legalidad y retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y Religión); 17 (Protección a la familia); 18 (Derecho al nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

De similar manera, de la revisión del artículo 4.2 del PIDCyP se colige que durante un Régimen de Excepción no se autoriza a suspender lo regulado en los artículos 6,7, 8 (párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18 del referido Pacto. Esto es, no se puede suspender los siguientes derechos: a la vida (art. 6), a no ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, así como a no ser sometido sin libre consentimiento a experimentos médicos o científicos (art. 7); el derecho a no ser sometido a esclavitud y a servidumbre, así como la prohibición de la trata de esclavos (art. 8, párrafos 1 y 2); el derecho a no ser encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual (art. 11); derecho a no ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional, derecho a que no se imponga pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito (art. 15); el derecho a la personalidad jurídica (art. 16); derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, este derecho incluye la libertad de tener o adoptar la religión o las creencias de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza (art. 18)

4.- ¿Qué tipos de Regímenes de Excepción se han contemplado en la CP93?

En el artículo 137 de la CP93 (Véase http://www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Constitu/Cons1993.pdf ) se han contemplado como Regímenes de Excepción a los siguientes:

a) El Estado de Emergencia y

b) El Estado de Sitio.

5.- ¿En qué casos se declara un Estado de Emergencia?

Según el artículo 137.1 de la CP93, el Estado de Emergencia se declara en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación.

6.- ¿Quién declara el Estado de Emergencia y por cuánto tiempo?

Según el mismo artículo 137.1 del texto constitucional de 1993, el Estado de Emergencia se declara por el Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros. El plazo del Estado de Emergencia no debe exceder de sesenta días.

7.- ¿Se puede prorrogar un Estado de Emergencia?

Sí se puede prorrogar el Estado de Emergencia, para lo cual, según se señala en el artículo 137.1 de la CP93, la prórroga requiere de nuevo decreto y se entiende que se hará cuando subsisten al término de sesenta días, las circunstancias que motivaron la declaratoria del referido Estado Excepcional.

8.- ¿Se puede levantar el Estado de Emergencia antes del tiempo por el que fue decretado?

Sí se puede levantar el Estado de Emergencia antes de cumplido el tiempo por el que fue decretado, se entiende, si desaparecen las circunstancias que motivaron su declaración.

9.- ¿Cuáles son los derechos que se restringen durante un Estado de Emergencia?

En el Perú, en mérito a lo señalado en el artículo 137.1 de la CP93, son cuatro los derechos

fundamentales que pueden restringirse o suspenderse en un Estado de Emergencia:

- Derecho a la libertad y seguridad personales, referido a que nadie puede ser detenido sino por orden escrita y motivada del Juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito (Art. 2.24.f de la CP93)

- Derecho a la inviolabilidad del domicilio (Art. 2, inciso 9, de la CP93), por el cual, según el texto constitucional de 1993, sólo se puede ingresar a un domicilio para hacer investigaciones o registros si existe autorización de su titular que lo habita o con mandato judicial, salvo situaciones de flagrancia delictiva o muy grave peligro de su perpetración, así como razones de sanidad o de grave riesgo.

- Derecho a la libertad de reunión (Art. 2, inciso 12, de la CP93), por el cual, según el texto constitucional de 1993, toda persona tiene derecho a reunirse pacíficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al público no requieren aviso previo. Las que se convoquen en plazas y vías públicas exigen anuncio anticipado a la autoridad.

- Derecho a la libertad de tránsito (Art. 2, inciso 11, de la CP93), por el cual, toda persona tiene derecho a transitar por el territorio nacional, a entrar y salir de él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicación de la Ley de Extranjería.

Entonces, los cuatros derechos antes mencionados pueden restringirse cuando se declara un Estado de Emergencia.

10.- Cuando se declara el Estado de Emergencia ¿las Fuerzas Armadas necesariamente y en todos los casos asumen el control del orden interno, en reemplazo de la Policía Nacional?

Cuando se declara el Estado de Emergencia, las Fuerzas Armadas no asumen necesariamente y en todos los casos el control del orden interno, en reemplazo de la Policía Nacional. Sólo lo asumirán cuando así lo dispone el Presidente de la República. Así se ha establecido en el artículo 137 de la CP93.

Entonces, puede darse el caso que se declare el Estado de Emergencia en una determinada circunscripción territorial y la Policía Nacional siga a cargo del control del orden interno. Un ejemplo de esto lo tenemos con el Decreto Supremo Nº 093-2011-PCM que ha declarado recientemente el Estado de Emergencia en cuatro provincias de Cajamarca, en cuyo artículo primero se señala “Declárese el Estado de Emergencia por el término de sesenta (60) días, a partir del 05 de diciembre de 2011, en las provincias de Cajamarca, Celendín, Hualgayoc y Contumazá del departamento de Cajamarca, manteniendo la Policía Nacional del Perú el control del orden interno”

Mediante Resolución Suprema Nº 591-2011-DE (Véase http://www.asesorempresarial.com/web/adjuntos-sumilla/2011-12-04_DBFWUJR.pdf ), se ha reafirmado lo antes señalado al afirmarse: “La actuación de las Fuerzas Armadas constituye una tarea de apoyo a la misión de la Policía Nacional del Perú y no releva la activa participación de ésta. El control del orden interno permanece en todo momento a cargo de la Policía Nacional del Perú” Se señala, luego que “la actuación de las Fuerzas Armadas estará dirigida a garantizar el funcionamiento de los servicios públicos esenciales y resguardar puntos críticos vitales para el normal desarrollo de las actividades de la población, facilitando de este modo que los efectivos de la Policía Nacional del Perú concentren su accionar en el control del orden público y la interacción con la población de las Provincias del departamento de Cajamarca a que se refiere el Artículo 1 de la presente Resolución Suprema”.

11.- ¿En qué casos se declara un Estado de Sitio?

El Estado de Sitio se declara cuando se presentan circunstancias más graves que las que permiten declarar el Estado de Emergencia. Así, en el artículo 137.2 de la CP93 se señala que el Estado de Sitio se puede decretar en caso de invasión, guerra exterior, guerra civil, o peligro inminente de que se produzcan.

12.- ¿Quién declara el Estado de Sitio y por cuánto tiempo?

El Estado de Sitio también debe ser declarado por el Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, y el plazo de su instauración no puede exceder de cuarenta y cinco días. Así se ha señalado en el artículo 137.2 de la CP93.

13.- ¿Se puede prorrogar un Estado de Sitio?

Sí se puede prorrogar el Estado de Sitio, se entiende, si se mantiene las circunstancias que motivaron su declaración. Sin embargo, en aplicación de lo prescrito en la parte final del artículo 137 de la CP93, su prórroga no se hace con un nuevo Decreto del Ejecutivo, como se hace para el caso de prórroga del Estado de Emergencia, sino que se tendrá que aprobar por el Congreso, el cual, al decretarse el Estado de Sitio, debe reunirse de pleno derecho.

14.- ¿Se puede levantar el Estado de Sitio antes del tiempo por el que fue decretado?

Sí se puede levantar el Estado de Sitio, antes de cumplido el tiempo por el que fue decretado, se entiende, si desaparecen las circunstancias que motivaron su declaración.

15.- ¿Cuáles son los derechos que se restringen durante un Estado de Sitio?

De lo señalado en el art. 137. 2 de la CP93, se colige que en el Decreto que declara el Estado de Sitio debe señalarse qué derechos no se restringen o se suspenden. Se entiende que los derechos que no se hacen mención en el respectivo Decreto quedan restringidos.

Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que existen determinados derechos que no pueden restringirse ni siquiera en un Régimen de Excepción, por haberse así dispuesto en Tratados Internacionales de Derechos Humanos, suscritos y ratificados por el Estado peruano, tal como se ha explicado en la pregunta 3 del presente artículo.

16.- ¿Las garantías o procesos constitucionales como el Hábeas Corpus o Amparo se restringen o suspenden durante los Regímenes de Excepción, tales como Estado de Emergencia o de Sitio?

En el artículo 200, penúltimo párrafo de la CP93, se ha señalado que “el ejercicio de las acciones de hábeas corpus y amparo no se suspende durante la vigencia de los regímenes de excepción a que se refiere el artículo 137 de la Constitución” (subrayado nuestro) Se agrega, luego, “cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaración del estado de emergencia ni de sitio”

En el artículo 23 del Código Procesal Constitucional, aprobado por Ley Nº 28237 ( Véase http://www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Leyes/28237.pdf ), se señala, también, lo siguiente: “Razonabilidad y proporcionalidad.- Los procesos constitucionales no se suspenden durante la vigencia de los regímenes de excepción. Cuando se interponen en relación con derechos suspendidos, el órgano jurisdiccional examinará la razonabilidad y proporcionalidad del acto restrictivo, atendiendo a los siguientes criterios:

1) Si la demanda se refiere a derechos constitucionales que no han sido suspendidos;

2) 2) Si tratándose de derechos suspendidos, las razones que sustentan el acto restrictivo del derecho no tienen relación directa con las causas o motivos que justificaron la declaración del régimen de excepción; o,

2. 3) Si tratándose de derechos suspendidos, el acto restrictivo del derecho resulta manifiestamente innecesario o injustificado atendiendo a la conducta del agraviado o a la situación de hecho evaluada sumariamente por el juez.

17.- Teniendo en cuenta lo prescrito en el artículo 200 de la CP93 y artículo 23 del Código Procesal Constitucional, se presentan algunos ejemplos en los que cabría interponer procesos constitucionales durante un Régimen de Excepción.

A continuación se ensayan algunos ejemplos en los cuales podría interponerse procesos constitucionales durante un Régimen de Excepción y que creemos podrían ser declarados fundados por el Juez competente.

a) Ejemplo de procedencia de un proceso constitucional respecto a derechos que no ha sido suspendidos: Cuando se alega que la autoridad militar o policial en un lugar en el que se ha decretado un Estado de Emergencia, está prohibiendo o afectando la libertad de expresión, que es un derecho que no puede restringirse durante el referido Régimen de Excepción, podrá interponerse, entonces, un proceso de amparo ante el Juez competente.

b) Ejemplo de procedencia de un proceso constitucional cuando se alega un irrazonable accionar de la autoridad durante un Régimen de Excepción, con relación a los derechos suspendidos o restringidos (vulneración del principio de razonabilidad, art. 23 del Código Procesal Constitucional): Como se ha dicho, en un Estado de Emergencia, en el Perú, uno de los derechos que puede restringirse es el derecho de reunión. ¿Quiere decir, entonces, que todo tipo de reuniones se prohíben en la circunscripción territorial en la que se declaró el Estado de Emergencia? La respuesta es negativa, pues solo podrán prohibirse las reuniones que tengan relación directa con las causas o motivos que justificaron la declaratoria del Estado de Emergencia. Así, por ejemplo, si se declaró un Estado de Emergencia en determinadas ciudades, debido a continuas manifestaciones violentas, con ataque a la propiedad pública o privada, bloqueo de vías públicas, entonces, las reuniones que se restringirán serán las que se relacionen con estos accionares. No se puede prohibir una reunión de tipo cultural, familiar, religioso, etc., en la que no se discuta o trate asunto alguno relacionado con lo que motivó la declaración del Estado de Emergencia. Si la autoridad prohíbe reuniones que no tienen relación con las causas que justificaron la declaración del Estado de Emergencia, se afecta el principio de razonabilidad y podría interponerse un proceso constitucional de amparo ante el Juez competente.

c) Ejemplo de procedencia de un proceso constitucional cuando se alega un desproporcionado accionar de la autoridad en relación a los derechos suspendidos o restringidos (vulneración del principio de proporcionalidad; art. 23.3 del Código Procesal Constitucional): Por ejemplo, puede darse el caso que se haya declarado el Estado de Emergencia en una determinada región por la existencia de manifestaciones violentas en plazas y vías públicas, con ataques a la propiedad pública y privada. Como ya se ha señalado, en estos supuestos, uno de los derechos que se restringe es el derecho de reunión. Puede darse el caso de que un grupo de personas, a pesar de la declaración del Estado de Emergencia, están por realizar una movilización en una vía pública, sin embargo, la autoridad policial los persuade de desistir de la medida, por lo que quienes pretendían movilizarse se retiran a sus domicilios; sin embargo, los policías ingresan a sus domicilios, y a pesar de no encontrar ningún elemento que los vincule con accionar violento los traslada a la Comisaría y los tiene allí por horas como un castigo, a pesar de que no se les ha imputado la comisión de algún delito ni se ha generado investigación alguna en su contra. En este caso, estaríamos ante un accionar desproporcionado de la autoridad, que justificaría la interposición de un proceso constitucional.

18.- ¿En qué ámbito geográfico tiene vigencia la restricción de los derechos constitucionales durante un Régimen de Excepción?

Según se señala en el párrafo final del artículo 23 del Código Procesal Constitucional, la suspensión de los derechos constitucionales tendrá vigencia y alcance únicamente en los ámbitos geográficos especificados en el decreto que declara el régimen de excepción.

19 ¿Qué obligación tiene el Estado que ha declarado un Régimen de Excepción?

En el artículo 27.3 de la CADH se señala que “Todo Estado Parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente Convención por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y la fecha en que haya dado por terminada la suspensión”

Por su parte, en el artículo 4.3 del PIDCyP se ha señalado que “Todo Estado Parte en el presente Pacto que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en el Presente Pacto, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido y de los motivos que hayan suscitado la suspensión. Se hará una nueva comunicación por el mismo conducto en la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión”

22 de noviembre: Un aniversario más de la adopción de la Convención Americana de Derechos Humanos

2011-11-21T21:44:00.000-08:00

Luis Martín Lingán Cabrera

El 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Interamericana sobre Derechos Humanos, se adoptó la Convención Americana de Derechos Humanos, conocida también como Pacto de San José de Costa Rica.

Este Tratado Internacional de Derechos Humanos, luego, fue suscrito y ratificado por diversos Estados, entre ellos el peruano, entrando en vigor el 18 de julio de 1978.

En la referida Convención Americana de Derechos Humanos se reconocen derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales de la persona.

Pero, además, como órganos competentes para conocer a los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados partes de la Convención se crea a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Tanto la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han tenido una participación decisiva en la solución de diferentes casos de vulneración de derechos fundamentales que no fueron cautelados en la jurisdicción interna del país, entre los cuales cabe destacar a los siguientes: Barrios Altos, Castillo Páez, Cesti Hurtado, Loayza Tamayo, Baruch Ivcher, Magistrados del Tribunal Constitucional, la Cantuta, matanza en el Penal Castro Castro, Mamérita Mestanza.

Sea oportuno, entonces, recordar aunque sea brevemente esta fecha importante: 22 de noviembre, un aniversario más de la adopción de la Convención Americana de Derechos Humanos.

¿Pueden ejercer función jurisdiccional las Rondas Campesinas?

2011-11-07T22:53:00.000-08:00

Luis Martín Lingán Cabrera

El 07 de noviembre de 1986 se promulgó la Ley Nº 24571, mediante la cual se reconoció formalmente la existencia de las denominadas Rondas Campesinas, las cuales surgieron en Cuyumalca, Chota, en Cajamarca, como una organización tendiente a luchar contra los abigeos que sustraían el ganado de los campesinos.

Posteriormente, en el artículo 149 de la Constitución Política peruana de 1993 (Ver http://www2.congreso.gob.pe/sicr/relatagenda/constitucion.nsf/constitucion/3601E18B8784A1FD0525672A005043E6?opendocument ) se asignó a las rondas campesinas una función de apoyo a las autoridades de las comunidades campesinas y nativas en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales y no una titularidad directa. Esta circunstancia fue atribuida por Ruiz Molleda “al desconocimiento de la realidad por parte del constituyente (…) que confunde y cree que son lo mismo, las rondas campesinas –como las de Cajamarca, que surgen en zonas donde no existe comunidad campesina- y los comités especializados de rondas campesinas, que son parte de la estructura orgánica de la comunidad campesina, y en consecuencia, sometido a la asamblea comunal”[1]

Sin embargo, en el ámbito doctrinal, legal y jurisprudencial fue consolidándose la postura que reconocía titularidad directa a las rondas campesinas para ejercer funciones jurisdiccionales, en los espacios en los que interactuaban, de conformidad con su derecho consuetudinario y siempre que no violenten derechos fundamentales.

Así, por ejemplo, Irigoyen Fajardo, férrea defensora de la titularidad de las rondas campesinas para ejercer funciones jurisdiccionales, manifestaba: “a partir del éxito obtenido en el control del abigeato, las RC empezaron a cumplir otras tareas. Las asambleas permitieron un espacio privilegiado para presentar y discutir todo tipo de conflictos y problemas, y tomar decisiones consensuadas (...) Las rondas se convirtieron así en una nueva forma de autoridad comunal andina que ejerce su autoridad dentro de su ámbito territorial (comunidad, aldea, caserío) en coordinación con las rondas vecinas de su zona, distrito o provincia, en los casos o problemas que lo ameriten”[2] Señala también: “Las propias Rondas Campesinas consideran que les es aplicable el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas. En síntesis, gozan del derecho de tener una jurisdicción especial: además de los entes comunales mencionados por la Constitución, otros entes comunales no mencionados por ella (o mencionados deficientemente como en el caso de las Rondas Campesinas), y organizaciones supracomunales[3]

También, la Defensoría del Pueblo señalaba: “una interpretación lógica de este artículo (el 149 de la Constitución) admite extender su supuesto de hecho para abarcar a las rondas campesinas de caseríos o centros poblados, en la medida en que son instituciones sociales de naturaleza similar a las comunidades campesinas, al ser, como ellas, expresiones culturales de numerosos pueblos y comunidades andinas, las mismas que imparten justicia conforme al derecho comunal. Con la diferencia de estar integradas por campesinos parceleros”[4] Agrega esta institución que “la eficacia integradora de esta opción constitucional (artículo 149 de la Constitución) pasa por interpretar dicho artículo extendiéndolo a las rondas campesinas, en la medida que expresen una identidad comunal y actúen conforme un derecho consuetudinario respetuoso de los derechos humanos”[5]

Luego, en el artículo 1 de la Ley Nº 27908, nueva Ley de Rondas Campesinas[6] (http://www.justiciaviva.org.pe/normas/nac04.pdf ) se estableció que estas organizaciones “apoyan el ejercicio de funciones jurisdiccionales de las Comunidades Campesinas y Nativas, colaboran en la solución de conflictos...”, luego, se agrega que “los derechos reconocidos a los pueblos indígenas y comunidades campesinas y nativas se aplican a las Rondas Campesinas en lo que les corresponda y favorezca” Uno de estos derechos es la posibilidad de impartir justicia de acuerdo a sus costumbres.

Por su parte, el Poder Ejecutivo aprobó el Decreto Supremo Nº 025-2003-JUS[7] http://www.mininter.gob.pe/cnddhh/pdf/RONDAS/PDF/DS%20025-2003-JUS%20REGLAMENTO%20LEY%20DE%20RONDAS%20CAMPESINAS.pdf )Reglamento de la Ley de Rondas Campesinas. En el artículo 3 de este dispositivo, se señaló que “La Ronda Campesina o Ronda Comunal, tiene por finalidad contribuir al desarrollo, la seguridad, la moral, la justicia y la paz social dentro de su ámbito territorial, sin discriminación de ninguna índole, conforme a la Constitución y a las leyes. Colaboran en la solución de conflictos y realizan funciones de conciliación extrajudicial” Del mismo modo, en el acápite d) del inciso 12 de este mismo reglamento se señaló como función de las Rondas Campesinas, “Intervenir en la solución pacífica de los conflictos que se susciten entre los miembros de la comunidad y otros externos, siempre y cuando la controversia se origine en hechos ocurridos dentro de su ámbito comunal”

En el ámbito jurisprudencial, en la Corte Suprema de Justicia de la República y en diferentes Cortes Superiores del país, se fueron expidiendo resoluciones que citando el artículo 149 de la Constitución Política de 1993, absolvían a integrantes de rondas campesinas procesados por secuestro y/o usurpación de funciones, por haber intervenido a personas a quienes se imputaba la comisión de actos que lesionaban bienes jurídicos de los integrantes de su comunidad.

Finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la República, en el Acuerdo Plenario Nº 01-2009/CJ-116 Ver http://es.scribd.com/doc/59895385/ACUERDO-PLENARIO-01-2009-CJ-116-301209 ) con carácter de precedente vinculante, señaló “atendiendo a que las Rondas Campesinas –según se tiene expuesto- son la expresión de una autoridad comunal y de sus valores culturales de las poblaciones donde actúan, será del caso entender –en vía de integración- que pueden ejercer funciones jurisdiccionales, cuyo reconocimiento efectivo, desde luego, estará condicionado al cumplimiento de un conjunto de elementos que luego se precisarán. No hacerlo importaría un trato discriminatorio incompatible con el derecho constitucional a la igualdad y a la no discriminación”.

Como se aprecia, la máxima instancia judicial como es la Corte Suprema de Justicia de la República, ha reconocido funciones jurisdiccionales a las Rondas Campesinas, pero condicionada al cumplimiento de algunos elementos señalados en el Acuerdo Plenario Nº 01-2009/CJ-116, los cuales no se señalarán en el presente artículo, pues lo que se ha pretendido es presentar una evolución de cómo es que se ha llegado al reconocimiento de las funciones jurisdiccionales de las Rondas Campesinas en el país.

[1] RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. “La facultad de administrar justicia de las comunidades campesinas y nativas” en el Compendio “Seminario sobre justicia comunitaria para operadores del sistema estatal de administración de justicia”. Instituto de Defensa Legal e Internationale Weiterbildung und Entwicklung gGmbH.

[2] YRIGOYEN FAJARDO, Raquel. “Hacia un reconocimiento pleno de las rondas campesinas y el pluralismo legal”, en http://www.alertanet.org/ryf-alpanchis.htm.

[3] IRIGOYEN FAJARDO, Raquel. “Hacia un reconocimiento pleno de las rondas campesinas y el pluralismo legal” en http://www.alertanet.org/ryf-alpanchis.htm

[4] DEFENSORIA DEL PUEBLO. “El reconocimiento estatal de las rondas campesinas” Segunda edición. Lima- Perú. Septiembre del 2006. p. 25.

[5] Ibid. p. 28.

[6] Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 07 de enero del 2003.

[7] Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 30 de diciembre del 2003.

¿El Fiscal debe formalizar la investigación preparatoria ante un supuesto de Excusa Absolutoria?

2011-10-31T04:43:00.000-07:00

Luis Martín Lingán Cabrera

En el Código Penal peruano se han regulado determinados comportamientos, que a pesar de ser típicos, antijurídicos y culpables no son penalizados, por haberlo así dispuesto el legislador, atendiendo a determinadas circunstancias especiales. Son las denominadas Excusas Absolutorias.

Algunas de las Excusas Absolutorias establecidas en el Código Penal se tiene a las siguientes:

Art. 208 del Código Penal:

“No son reprimibles sin prejuicio de la reparación civil, los hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daños que se causen: 1. Los cónyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en línea recta. 2.- El consorte viudo, respecto de los bienes de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de tercero. 3.- Los hermanos y cuñados si viviesen juntos”

Puede darse el caso, entonces, que se haya producido algún hurto, apropiación, defraudación o daño, pero si fue realizado entre las personas y en los supuestos contemplados en el artículo 208 del Código Penal, no se los penalizará.

Art. 406 del Código Penal:

“Están exentos de pena los que ejecutan cualquiera de los hechos previstos en los artículos 404 y 405, si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como para excusar su conducta”

En el artículo 404 del Código Penal peruano se regula el delito de Encubrimiento personal y en el artículo 405 el de Encubrimiento real. Entonces, por ejemplo, si un padre ayuda a escapar de la autoridad a su hijo que es perseguido por la presunta comisión de un delito de Violación Sexual (encubrimiento personal), no será penalizado por la estrecha relación que existe con el sindicado como violador. Así también, si una persona borra las huellas que su esposa ha dejado en la escena del crimen al matar a un tercero, (encubrimiento real), no será penalizado, por el estrecho vínculo que existe con la presunta homicida.

Ahora, si el Fiscal ha desarrollado diligencias preliminares y encuentra que existen indicios razonables de la comisión de un delito de hurto, apropiación, defraudación o daños entre las personas y supuestos referidos en el artículo 208 del Código Penal ¿deberá formalizar investigación preparatoria? Similarmente, si luego de las diligencias preliminares, el Fiscal verifica la concurrencia de indicios razonables de la comisión de un delito de encubrimiento personal, cometido por un padre para proteger a su hijo ¿El Fiscal deberá formalizar investigación preparatoria contra el padre?

Para contestar estas interrogantes debemos acudir a lo señalado en el artículo 334.1 del Código Procesal Penal del 2004 (en adelante CPP2004), en el cual se establece lo siguiente:

“Si el Fiscal al calificar la denuncia o después de haber realizado o dispuesto realizar diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causales de extinción previstas en la Ley, declarará que no procede formalizar y continuar con la Investigación Preparatoria, así como ordenará el archivo de lo actuado. Esta Disposición se notificará al denunciante y al denunciado”.

La configuración de las Excusas Absolutorias anteriormente señaladas determinan que los comportamientos no sean justiciables penalmente, por lo que en aplicación de lo prescrito en el artículo 334,1 del CPP2004, el Fiscal deberá declarar que no procede formalizar ni continuar con la Investigación Preparatoria, disponiendo el archivo de lo actuado.

En el supuesto de que el Fiscal haya formalizado la investigación preparatoria, debido a que durante las diligencias preliminares no se estableció fehacientemente la existencia de la Excusa Absolutoria, la defensa del investigado podrá plantear una Excepción de Improcedencia de acción (Art. 6.1.b. del CPP2004), que es pertinente plantearla “cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente” También. el Juez puede declarar de oficio la improcedencia de acción, en aplicación de lo prescrito en el artículo 7.3 del CPP2004.

Si la defensa no plantea la Excepción de Improcedencia de Acción, y el Juez no la declara de oficio, el Fiscal podría solicitar el sobreseimiento, basándose en lo dispuesto en el artículo 344.2.b del CPP2004, en el cual se señala: “El sobreseimiento procede cuando:…b) El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad”. Dentro de la causa de no punibilidad se tiene a la Excusa Absolutoria.

Finalmente, proponemos que en el artículo 336, inciso 1, del CPP2004, se señale lo siguiente: “Si de la denuncia, del Informe Policial o de las Diligencias Preliminares que realizó, aparecen indicios reveladores de un delito justiciable penalmente, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfechos los requisitos de procedibilidad, dispondrá la formalización y continuación de la investigación preparatoria”

Postulamos que se agregue artículo 336.1 del CPP2004 la frase subrayada con negrita (justiciable penalmente), para dejar en claro que para disponer la formalización y continuación de la investigación preparatoria, el Fiscal, además de verificar la existencia de indicios reveladores de un delito, debe corroborar que el caso es justiciable penalmente, es decir, debe verificarse que no se está ante un supuesto de Excusa Absolutoria. Así, se guardará coherencia también con el artículo 334.1 del CPP2004, en el cual se señala que si el hecho denunciado no es justiciable penalmente, el Fiscal declarará que no procede formalizar y continuar con la Investigación Preparatoria, así como ordenará el archivo de lo actuado.

¿Es aplicable la pena de expatriación en el Perú?

2011-10-24T02:38:00.000-07:00

Luis Martín Lingán Cabrera

La expatriación, según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española significa “Acción y efecto de expatriar o expatriarse”. Expatriar, según el mismo diccionario, significa “Hacer salir de la patria. Abandonar la patria”[1]

En algunos Estados, la expatriación, ha sido regulada como una pena que se impone a quienes cometen determinados delitos. Así, por ejemplo, en el artículo 30 Código Penal peruano de 1991, se contempló a la expatriación como una pena restrictiva de la libertad, precisándose que tiene una duración máxima de diez años y se aplica después de cumplida la pena privativa de libertad.

Algunos delitos a los que se aplicaba la pena de expatriación, según el artículo 334 del Código Penal fueron: atentado contra la integridad nacional (art. 325), participación en grupo armado dirigido por extranjero (art. 326), inteligencia desleal con Estado extranjero (art. 329), revelación de secretos nacionales (art. 330), espionaje (art. 331) y favorecimiento bélico a Estado Extranjero (art. 332). Así mismo, se establecía la pena de expatriación para el delito de rebelión (artículo 346).

Sin embargo, la regulación de la pena de expatriación fue criticada por la doctrina nacional. Se cuestionaba que vulneraba el artículo 22.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Véase texto en http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html ) -tratado ratificado por el Estado peruano y por tanto de obligatorio cumplimiento en el país- en el cual se señala “Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho a ingresar al mismo”. Así mismo, se decía que vulneraba el non bis in ídem, al establecerse que era aplicable luego de que la persona haya cumplido una pena privativa de libertad.

Ante los cuestionamientos, la pena de expatriación fue eliminada de nuestro Código Penal, mediante Ley Nº 29460 (El Peruano 27/11/09) (Véase texto http://docs.peru.justia.com/federales/leyes/29460-nov-26-2009.pdf ) la cual deroga el artículo 334 del Código Penal que establecía la pena de expatriación para los delitos previstos en los artículos 325, 326, 329, 330, 331, 332. Así mismo, con el referido dispositivo legal se modificó el artículo 346 del Código Penal, eliminándose la pena de expatriación para el delito de rebelión, penalizándose tan solo con una pena privativa de libertad.

Entonces, actualmente en nuestro país ya no es posible aplicar la pena de expatriación a un nacional, quedando vigente como única pena restrictiva de la libertad la pena de expulsión del país, que se aplica a los extranjeros que han cometido determinados delitos señalados en nuestro Código punitivo.

[1] REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. “Diccionario de la Lengua Española” Vigésima Segunda edición. Tomo 9, Q.W. Editores SAC 2005, p. 690.

16 de octubre: Día de las personas con discapacidad

2011-10-17T04:09:00.000-07:00

16 de octubre: Día de la persona con discapacidad

Luis Martín Lingán Cabrera

El 16 de octubre es una fecha en la cual se conmemora varios acontecimientos importantes en el mundo. Así, el 16 de octubre de 1978 se realizó la elección del ya fallecido Papa Juan Pablo II, el 16 de octubre de 1927 nació Günter Wilhelm Grass, Premio Nobel de Literatura 1999; y, un 16 de octubre de 1992 se otorgó el Premio Nobel de la Paz a la líder indígena Rigoberta Menchú.

También, un 16 de octubre de 1793 murió en la guillotina, María Antonieta, reina de Francia; el 16 de octubre de 1998 fue detenido en Londres Augusto Pinochet.

En nuestro país, los 16 de octubre de todos los años se celebra el “Día de la persona con discapacidad”, así como también el “Día de la Educación Inclusiva”. Es oportuno, entonces, realizar algunas reflexiones por la conmemoración de estos importantes acontecimientos.

Las personas con discapacidad constituyen un importante sector de la población mundial, que día a día luchan contra un sinnúmero de dificultades que encuentran en su camino, incluyendo la actitud discriminatoria de las que son víctimas. A pesar de ello, muchas de ellas, gracias a la perseverancia y el esfuerzo han logrado sobreponerse a la adversidad. Así, asombra la historia personal del reconocido científico Stephen Hawking, nacido el 08 de enero de 1942, en Oxford, quien como consecuencia del padecimiento de una enfermedad conocida como esclerosis lateral amiotrófica es parapléjico, pero a pesar de ello viene asombrando a la humanidad con sus reconocidas investigaciones, recibiendo diversos reconocimientos y premios en diferentes partes del mundo. Recordemos, también, a Ludwig Van Beethoven, afamado músico, que a pesar de su sordera ha dejado imperecederas composiciones musicales que vienen deleitando hasta hoy a la humanidad.

En nuestro país, un ejemplo de superación, sin lugar a dudas, lo constituye el caso del ciudadano Edwin Béjar Rojas, un abogado invidente, con estudios de maestrías y doctorado en derecho, que fue seleccionado para desempeñarse como Juez Supernumerario del Cuzco, luego de vencer a 200 abogados que competían con él, según se señala en la Revista Domingo del Diario La República, edición del 10 de octubre del 2010 (Véase http://www.larepublica.pe/archive/all/domingo/20101010/14/node/293802/todos/1558).

Estos casos deberían ser tomados en cuenta como estimulantes por aquellas personas que teniendo alguna discapacidad, en algún momento de su vida, han flaqueado, se han sentido abatidas y sin ánimo para seguir avanzando hacia adelante. El Estado, por su parte, debería brindar apoyo y crear oportunidades para desarrollar las potencialidades de cada una de estas personas.

En el Perú existe un marco jurídico que busca proteger a las personas con discapacidad. El Perú, por ejemplo, ha suscrito y ratificado la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo, por lo que de conformidad con lo prescrito en el artículo 55 de la Constitución Política forma parte del derecho nacional. En la Constitución Política de 1993, se establece que “La persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad” (Artículo 7).

Por su parte, en la Ley Nº 27050 (El Peruano, 06 de enero de 1999), Ley General de la Persona con Discapacidad, se ha establecido una serie de disposiciones que buscan proteger y potenciar los derechos de estas personas, y que de ser cumplidas efectivamente las ayudarían mucho a progresar en diferentes ámbitos de la vida. En el artículo 2 de este dispositivo legal, se define a la persona con discapacidad a “aquella que tiene una o más deficiencias evidenciadas con la pérdida significativa de alguna o algunas de sus funciones físicas, mentales o sensoriales, que impliquen la disminución o ausencia de la capacidad de realizar una actividad dentro de formas o márgenes considerados normales limitándola en el desempeño de un rol, función o ejercicio de actividades y oportunidades para participar equitativamente dentro de la sociedad” Luego, a continuación, en el artículo 3, se expresa que “La persona con discapacidad tiene iguales derechos, que los que asisten a la población en general, sin perjuicio de aquellos derechos especiales que se deriven de lo previsto en el segundo párrafo del artículo 7 de la Constitución Política, de la presente Ley y su Reglamento”

Algunas disposiciones importantes contenidas en la Ley Nº 27050, que consideramos importante citar son las siguientes:

- No podrá negarse el acceso a un centro educativo por razones de discapacidad física, sensorial o mental, ni tampoco ser retirada ni expulsada por este motivo. Es nulo todo acto que basado en motivos discriminatorios afecte de cualquier manera la educación de una persona con discapacidad (Art. 23.2).

- El CONADIS coordinará lo necesario para que las bibliotecas públicas y privadas, inicien programas de implementación de material de lectura con el sistema Braille, el libro hablado y otros elementos técnicos que permitan la lectura de personas con discapacidad visual, auditiva o parálisis motora (Art. 24).

- Las Universidades Públicas y Privadas, dentro del marco de su autonomía, implementarán programas especiales de admisión para personas con discapacidad (Art. 26.1).

- En los procesos de admisión para el ingreso a universidades públicas o privadas, institutos o escuelas superiores, se reservarán un 5% de las vacantes para personas con discapacidad, quienes accederán a estos centros de estudios previa evaluación (Art. 26. 2).

- Toda persona que disponga de la constancia de inscripción en el Registro Nacional de las Personas con Discapacidad tendrá derecho a un descuento del cincuenta (50%) sobre el valor de la entrada a espectáculos culturales, deportivos o recreativos organizados por las entidades del Estado. Dicho descuento es aplicable hasta un máximo del veinticinco (25%) del número total de entradas (Art. 30).

- Nadie puede ser discriminado por ser persona con discapacidad. Es nulo el acto que basado en motivos discriminatorios afecte el acceso, la permanencia y/o en general las condiciones en el empleo de las personas con discapacidad (Art. 31.2).

- En los concursos públicos de méritos en la Administración Pública, las personas con discapacidad que cumplan con los requisitos para el cargo y hayan obtenido un puntaje aprobatorio obtendrán una bonificación del quince por ciento (15%) del puntaje final obtenido (Art. 36).

- Toda infraestructura de uso comunitario, público y privado que se construya con posterioridad a la promulgación de la presente Ley, deberá estar dotada de acceso, ambientes, corredores de circulación, e instalaciones adecuadas para personas con discapacidad (Art. 44.1)

El 02 de agosto del 2009, en el Diario Oficial El Peruano se publicó la Ley Nº 29392, en la cual se tipifican como infracciones leves, graves y muy graves, estableciéndose sanciones que serán aplicada ante el incumplimiento de los diversos dispositivos de la Ley General de la Persona con Discapacidad y de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-2000-PROMUDEH, siendo la entidad competente para aplicarlas, el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social.

Así, por ejemplo, en la Ley Nº 29392 se considera como una infracción grave el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto Supremo Nº 003-2000-PROMUDEH, en el cual se indica que “Los programas de educación en todos su niveles y modalidades, la educación superior y universitaria, con énfasis en las facultades y/o escuelas de arquitectura, derecho, educación, sicología, trabajo social y medicina humana deben incluir en sus asignaturas y eventos académicos, contenidos referidos al contexto de la persona con discapacidad”

Ojalá, sin necesidad de sanción alguna, sino por convicción, los peruanos nos esforcemos por brindar un ambiente cálido y de respeto de los derechos de las personas con discapacidad, no solo los 16 de octubre, sino todos los días del año, desterrando la discriminación, buscando, por el contrario, generar oportunidades para el desarrollo de sus actividades con plenitud, a fin de lograr la felicidad y tranquilidad.

¿Puede establecerse la pena de muerte para los delitos de violación sexual en el Perú?

2011-09-26T03:03:00.000-07:00

Luis Martín Lingán Cabrera

Indignación y repudio han causado las imágenes de una persona llamada Fidel León Mejía intentando violar a su propia hija - menor de edad- luego de ofrecerle dinero para tal fin (El vídeo puede verse en http://www.youtube.com/watch?v=q7MA6h6St7Y ).

El lamentable hecho sucedió hace algunos días en el distrito de Moro, en Chimbote, Perú, y ha reavivado nuevamente el debate sobre la aplicación de pena de muerte para los violadores de niños y niñas en el Perú.

Sin embargo, como se explicará a continuación, existe un Tratado Internacional suscrito por el Estado peruano que impide aplicar la pena de muerte para los delitos de violación sexual.

Si se revisa el artículo 140 de la vigente Constitución Política peruana de 1993 se verifica que se ha contemplado la aplicación de la pena de muerte para dos delitos: traición a la patria y terrorismo, mas no para supuestos de violación sexual.

Se podría decir que basta la reforma constitucional del referido artículo 140 del texto constitucional para agregar los supuestos de violación sexual como pasibles de ser penados con la también denominada pena capital, y el problema estaría solucionado.

El asunto, sin embargo, no es tan fácil, pues el Perú ha ratificado la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, que si bien admite la pena de muerte para los delitos más graves, en el artículo 4 prescribe que “no se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente” y “No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido”

Las disposiciones anteriormente citadas son las que impiden al Perú la extensión de la pena de muerte para los supuestos de violación sexual, pues, actualmente en el Perú, no existe ley que establezca la pena capital para este delito. De lograse su aplicación, se generará una responsabilidad internacional para el Estado Peruano, por incumplimiento de una obligación recogida en un Tratado de Derechos Humanos.

Incluso, el establecimiento de la pena de muerte para casos de terrorismo que se ha hecho en la Constitución peruana, ya viola lo dispuesto en el artículo cuatro de la Convención Americana de Derechos Humanos, pues constituye una extensión de la pena capital para un supuesto al que no se aplicó nunca antes en el Perú. Por ello tal dispositivo se ha convertido en solo declarativo, pues hasta el momento no se ha aplicado la pena de muerte a ninguna persona por terrorismo en el país, seguramente para evitar responsabilidades internacionales.

Algunos plantean, entonces, como medida que posibilite la instauración de la pena de muerte en el Perú, la denuncia o retiro de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Pero, la aprobación de la referida medida, implicará que los peruanos y peruanas se vean impedidos de tener protección de la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos, si sus derechos no fueron protegidos por la jurisdicción nacional.

Esto debido a que en la Convención Americana de Derechos Humanos se ha regulado las funciones y atribuciones de estos organismos supranacionales de protección de derechos, los cuales pueden intervenir si en la jurisdicción nacional interna no se ha hecho justicia, al establecerse en el artículo 205 de la Constitución Política peruana, el derecho de acceso a la justicia supranacional. (Véase http://www2.congreso.gob.pe/sicr/RelatAgenda/constitucion.nsf/$$ViewTemplate%20for%20constitucion?OpenForm )

Por lo que, a fin de no apartarse del sistema de protección regional de derechos humanos (Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos), deberían buscarse otras medidas para hacer frente a los casos de violación sexual, lo cual no solo implica anunciar medidas desde el punto de vista punitivo -pues las penas para violadores de niños ya son drásticas en el país, llegando incluso hasta la cadena perpetua- sino elaborar un plan integral, que implique adoptar diversas acciones educativas dirigidas a padres de familia, a maestros, tendientes a orientar de cómo evitar circunstancias riesgosas de ataque sexuales, así como brindar apoyo psicológico a quienes son víctimas de estos hechos, para que no se conviertan en futuros violadores.

El derecho a la personalidad jurídica ¿es un derecho no enumerado?

2011-09-19T01:50:00.000-07:00

Luis Martín Lingán Cabrera

En el artículo 3 de la Constitución Política de 1993 se ha regulado la denominada cláusula de derechos no enumerados, al establecerse que “La enumeración de derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”[1]

Como lo señala Chirinos Soto “el constituyente tiene la humildad de declarar que no puede agotar la materia de los Derechos Humanos. Puede haber y, de hecho, ha de haber y hay otros derechos que la Constitución no contempla explícitamente, pero les extiende, con este artículo, amparo implícito”[2]

Y es que no existe un número clausus definitivo de los derechos humanos, sino que éstos pueden ir reconociéndose con el devenir del tiempo, a la par de los avances científicos, tecnológicos, así como de los problemas que afectan a la humanidad. Años atrás, por ejemplo, no se hablaba de un derecho a gozar de un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, pero ahora se lo hace, ante los problemas generados por la contaminación ambiental, que pone en peligro la vida del hombre en nuestro planeta.[3]

Entonces, como lo señala Salinas Cruz, la cláusula de derechos no enumerados “tiene por finalidad reconocer determinados derechos que han venido surgiendo en el desarrollo social, es decir, que tienden a proteger determinadas condiciones de los seres humanos que resultan ser esenciales a la protección de la dignidad. La finalidad de esta cláusula no se agota en el mero reconocimiento, sino también busca proveer a los derechos no enumerados de los mismos mecanismos de protección otorgados a los demás derechos fundamentales. La cláusula de derechos no enumerados, reconocida en el artículo 3 de la Constitución nos habla, en buenas cuentas, de los nuevos derechos”[4]

Uno de los derechos que no ha sido regulado de manera expresa en el texto constitucional de 1993 es el de reconocimiento a la personalidad jurídica. Por lo que cabe preguntarse, entonces ¿nos encontramos ante la presencia de un derecho no enumerado?

Sobre el particular, se debe tener en cuenta que según el Tribunal Constitucional (en adelante TC), a la cláusula de derechos no enumerados, regulada en el artículo 3 de la CP de 1993, debe acudirse de manera excepcional. Así se desprende de lo manifestado por el máximo intérprete de la Constitución, en el expediente Nº 895-2001-AA/TC (Véase http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00895-2001-AA.html ), en cuyo quinto considerando, señala: “en la medida en que sea razonablemente posible, debe encontrarse en el desarrollo de los derechos constitucionales expresamente reconocidos las manifestaciones que permitan consolidar el respeto a la dignidad del hombre, puesto que ello impediría la tendencia a recurrir constantemente a la cláusula constitucional de los derechos "no enumerados" y, con ello, desvirtuar el propósito para el cual fue creada. La apelación al artículo 3° de la Constitución, en ese sentido, debe quedar reservada solo para aquellas especiales y novísimas situaciones que supongan la necesidad del reconocimiento de un derecho que requiera de una protección al más alto nivel y que, en modo alguno, pueda considerarse que está incluido en el contenido de algún derecho constitucional ya reconocido en forma explícita”[5]

Así, en el expediente anteriormente referido, el TC consideró que se había vulnerado el derecho a la objeción de conciencia, al cual, a pesar de no estar expresamente regulado en la Constitución Política de 1993 no lo considera como un derecho no enumerado, sino como un contenido nuevo del derecho escrito a la libertad de conciencia.[6] El proceso versó sobre una demanda de amparo incoada por un trabajador de ESSALUD, a quien se le había programado labores los días sábados, a pesar de pertenecer a la Iglesia Adventista del Séptimo Día, uno de cuyos preceptos conlleva la observancia del día sábado como día dedicado al culto, por considerarlo el “Día del Señor o Día del reposo cristiano”

De lo manifestado en los fundamentos 10 y 14 de la sentencia emitida en el Expediente Nº 2432-2007-PHC/TC (Véase http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/02432-2007-HC.pdf ) podemos concluir que el TC tampoco considera como derecho no enumerado al derecho a la personalidad jurídica, a pesar de no estar expresamente reconocido en la Constitución Política de 1993, por el hecho de estar reconocido en tratados internacionales suscritos y ratificados por el Estado peruano, los cuales en mérito a lo prescrito en el artículo 55 del texto constitucional forman parte del derecho nacional, es decir, “forman parte del ordenamiento jurídico interno, son derecho válido, eficaz, y en consecuencia, de aplicación inmediata”[7]

[1] De similar manera en la IX Enmienda de la Constitución de Estados Unidos se señala que “la enumeración en la Constitución de ciertos derechos, no deberá ser interpretado como negación de otros derechos que el pueblo retiene”

[2] CHIRINOS SOTO, Enrique.”Constitución de 1993. Lectura y Comentario” Editora Piedul S.R.L. Segunda edición, Lima, 1995, p. 41.

[3] Los efectos del cambio climático, producto de la contaminación ambiental, son cada vez más dramáticos, tal es así que, por ejemplo, una nota publicada en la versión electrónica del Diario El Comercio señala: “Las autoridades de la República de las Maldivas (más conocida como las islas Maldivas) buscan territorio nuevo para comprarlo y mudar a su población. Y no porque el país haya colapsado demográficamente con sus 350 mil habitantes, sino por las consecuencias del cambio climático, que provoca el incremento del nivel del mar, una sentencia de muerte para un país cuya cumbre más alta apenas llega a los 2,3 metros” (Véase al respecto http://www.elcomercio.com.pe/edicionimpresa/HTML/2009-01-04/paises-insulares-riesgo-desaparecer-crecida-mar.html )

[4] SALINAS CRUZ, Sofía Liliana, en Comentario a la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional peruano en el Expediente Nº 5175-2006-PHC/TC (Véase sentencia en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/05175-2006-HC.pdf ), en Revista Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, tomo 165, Perú, agosto del 2007, p. 180.

[5] Véase fundamento 5 de la sentencia expedida en el Expediente Nº 895-2001-AA/TC (Véase http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00895-2001-AA.html )

[6] En esta sentencia, el TC señala que la consideración de derechos no enumerados debe distinguirse de los "contenidos implícitos" de los "derechos viejos" y de aquellos “contenidos nuevos” de un “derecho escrito”. Nos encontramos ante el “contenido implícito” de un “derecho viejo” cuando “es posible identificar dentro del contenido de un derecho expresamente reconocido otro derecho que, aunque susceptible de entenderse como parte de aquel, sin embargo, es susceptible de ser configurado autónomamente. Es lo que sucede con el derecho a un plazo razonable y su consideración de contenido implícito del derecho al debido proceso” (Fundamento 5 de la sentencia emitida en el Expediente Nº 895-2001-AA/TC) Estamos ante "contenidos nuevos" de un "derecho escrito" cuando “existen determinados contenidos de derechos fundamentales cuya necesidad de tutela se va aceptando como consecuencia del desarrollo normativo, de las valoraciones sociales dominantes, de la doctrina y, desde luego, de la propia jurisprudencia constitucional” (Fundamento 5 de la sentencia emitida en el Expediente Nº 895-2001-AA/TC)

[7] Fundamento 10 de la sentencia emitida en el Expediente Nº 2432-2007-PHC/TC.

¿Se puede expulsar a una cadete por quedar embarazada?

2011-09-12T03:57:00.000-07:00

Luis Martín Lingán Cabrera

En los últimos días en diferentes medios de comunicación se ha informado que el Ministerio de la Mujer defenderá a la cadete Jacqueline Vanessa Velarde Herrera, del Instituto Superior Tecnológico Naval (CITEN), la cual, por quedar embarazada, corre peligro de ser expulsada de la referida institución (Véase http://www.rpp.com.pe/2011-09-09-ministerio-de-la-mujer-defiende-a-cadete-que-estuvo-embarazada-noticia_402425.html)

No es la primera vez que un hecho de esta naturaleza es noticia en nuestro país, pues ya antes han sucedido casos similares a los de la cadete Velarde Herrera, como el caso de la cadete Nidia Yesenia Baca Barturén, que llegó incluso a conocimiento del Tribunal Constitucional peruano (en adelante TC).

En el presente artículo, daremos a conocer brevemente en qué consistió el caso relacionado con doña Nidia Yesenia Baca Barturén, cadete de la Escuela Superior Técnica de la Policía de Chiclayo.

La cadete Baca Barturén, en agosto del 2008, por estar embarazada, fue sometida a un proceso administrativo disciplinario, que culminó con la separación definitiva de tal institución.

Ante ello, la cadete interpuso un proceso constitucional, el cual fue declarado improcedente en primera y segunda instancia. Sin embargo, en última y definitiva instancia, en sentencia emitida en el Expediente Nº 05527-2008-PHC/TC (Véase http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/05527-2008-HC.pdf) el TC declaró fundado el amparo, al considerar que el acto de separar a la cadete Baca Barturén de la entidad policial en la que estudiaba, por quedar embarazada, no tiene sustento en la ley Nº 28338, de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, y constituye una violación de los derechos a la igualdad y no discriminación, al libre desarrollo de la personalidad y a la educación.

En esa oportunidad, el TC, señaló, además, que ningún manual o reglamento interno de colegio, instituto, universidad o escuela pública o privada, puede, ni explícita, ni implícitamente, tipificar como infracción, falta o causal de mala conducta, el embarazo de una alumna, estudiante o cadete. De hacerlo, agrega, debe ser inaplicada por los jueces en virtud de la facultad conferida por el artículo 138° de la Constitución.

En la parte resolutiva de su sentencia, el TC ordenó que la Escuela Técnica Superior de la Policía de Chiclayo reincorpore a la cadete Baca Barturén como alumna, en el plazo de 3 días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas señaladas en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional. Además, se declaró que las Escuelas de Formación de la Policía Nacional del Perú se encuentran impedidas de separar a alguna alumna y/o cadete por su estado de embarazo.

Como se verifica, ya existe jurisprudencia del máximo intérprete de la Constitución con relación a la expulsión de cadetes embarazadas (Exp. Nº 5527-2008-PHC/TC), en la cual, como se ha indicado líneas atrás, se ha señalado que de tipificarse como infracción, falta o causal de mala conducta, el embarazo de una alumna, estudiante o cadete, los jueces- se entiende ante la interposición de una acción judicial- en virtud del control difuso de la constitucionalidad de las leyes (regulado en el art. 138, segundo párrafo, de la Constitución Política de 1993), deberán inaplicar el dispositivo que los establece, y preferir la Constitución Política, que reconoce los derechos a la igualdad y no discriminación, al libre desarrollo de la personalidad, a la educación.

Reducción de pena por terminación anticipada en los delitos penalizados con cadena perpetua

2011-08-29T13:38:00.000-07:00

Luis Martín Lingán Cabrera

I.- La terminación anticipada en el Código Procesal Penal del 2004 (CPP2004):

En el CPP2004 se ha regulado una serie de nuevas instituciones jurídicas que no se encontraban establecidas en el Código de Procedimientos Penales de 1940, que buscan acelerar la culminación del proceso penal. Una de estas instituciones es el proceso de terminación anticipada.

La terminación anticipada es un proceso especial, cuya regulación la encontramos en los artículos 468 al 471 del CPP2004, que permite culminar un proceso penal de manera célere, sin la necesidad de transitar por la etapa intermedia y de juicio oral de un proceso común.

El proceso de terminación anticipada, según lo establecido en los incisos 1 y 2 del artículo 468 del CPP2004, puede iniciarse por requerimiento del Fiscal o solicitud del imputado –también pueden presentar un pedido conjunto-, quienes deben presentar para tal efecto una solicitud al Juez de la Investigación Preparatoria, requiriendo la celebración de una audiencia privada de terminación anticipada, pudiendo anexar un Acuerdo Provisional sobre la pena y reparación civil y demás consecuencias accesorias.

En la audiencia privada de terminación anticipada, que deberá instalarse con la presencia obligatoria del Fiscal, del imputado y su abogado defensor -siendo facultativa la concurrencia de los demás sujetos procesales-, el Fiscal debe presentar los cargos que existen contra el imputado, y éste podrá aceptarlos, en todo o en parte, o rechazarlos. Luego el Juez debe explicar al procesado los alcances y consecuencias del acuerdo, así como las limitaciones que representa la posibilidad de controvertir su responsabilidad. A continuación, el imputado se pronunciará al respecto, así como los demás sujetos procesales asistentes. Así se ha señalado en el artículo 468 inciso 4 del CPP2004.

El Juez de la Investigación Preparatoria puede aprobar o desaprobar el acuerdo al que han arribado Fiscal e imputado, verificando su legalidad, así como la razonabilidad de la pena (Véase al respeto el Acuerdo Plenario Nº 5-2009/CJ-116, fundamentos 9 al 12).

Cuando el Juez considere que el acuerdo es legal, la pena acordada es razonable y existen elementos de convicción suficientes, expedirá una sentencia anticipada, dentro de las 48 horas de realizada la audiencia privada, disponiendo la aplicación de la pena indicada, la reparación civil y las consecuencias accesorias que correspondan, enunciando en su parte resolutiva que ha habido acuerdo (Art. 468, inciso 5 y 6 del CPP2004). Esta sentencia, en mérito a lo prescrito en el inciso 7 del artículo 468 del CPP2004, puede ser apelada por los demás sujetos procesales, tales como la víctima.

Si por el contrario, el Juez considera que el acuerdo no es legal o la pena no es razonable, expedirá un auto desaprobándolo. Esta decisión, también puede ser apelada, a pesar de que expresamente no se lo señale en el CPP2004, pues en el fundamento 16 del Acuerdo Plenario Nº 5-2009/CJ-116, con carácter de precedente vinculante, se ha establecido la posibilidad de apelar un auto desaprobatorio del acuerdo celebrado entre Fiscal e imputado, basándose en el artículo 416 inciso 1 del CPP2004, que permite la apelación de los autos que pongan fin al procedimiento o a la instancia o les que causen gravamen irreparable.

La terminación anticipada sólo puede ser aplicada hasta antes de formularse Acusación Fiscal. Así se ha señalado en el artículo 468 del CPP2004 y ha sido reafirmado en Jurisprudencia vinculante de la Corte Suprema de Justicia de la República, expedida en el Acuerdo Plenario Nº 5-2009/CJ-116, dejando de lado la práctica que venía consolidándose de aceptar también que en la etapa intermedia el acusado pueda acogerse a la terminación anticipada.

Según lo prescrito en el artículo 471 del CPP2004, el imputado que se acoja a este proceso –de terminación anticipada- recibirá un beneficio de reducción de la pena de una sexta parte. Este beneficio es adicional y se acumulará al que reciba por confesión.

II.- La pena de cadena perpetua en la legislación y jurisprudencia peruana:

La pena denominada “cadena perpetua” tiene remotos antecedentes, y debe su nombre a que la persona hallada responsable de cometer un delito, era condenada a sufrir una reclusión de por vida, encadenada a un muro. Posteriormente, desaparece el encadenamiento, pero la persona seguía siendo sancionada a pasar el resto de su vida en prisión. Solo la muerte –o quizás la remota posibilidad de un indulto o gracia- ponía fin a esta aciaga condena.

En nuestro país, en el artículo 29 del Código Penal de 1991 se regula actualmente la pena de cadena perpetua, al establecerse que “La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso tendrá una duración mínima de dos días y una máxima de treinta y cinco años”

Entre los delitos que son reprimidos con cadena perpetua en nuestra legislación podemos mencionar a los siguientes: Secuestro agravado (artículo 152, último párrafo, del Código Penal), Violación sexual (artículos 173, 173 A y 177 del Código Penal), Robo agravado (artículo 189, último párrafo del Código Penal), Extorsión (último párrafo del artículo 200 del Código Penal), terrorismo (Decreto Ley Nº 25475).

La constitucionalidad de la pena de cadena perpetua fue materia de permanente discusión en el Perú. Es así que en el año 2002, más de cinco mil ciudadanos interpusieron ante el Tribunal Constitucional (en adelante TC) una demanda de inconstitucionalidad contra –entre otros- el Decreto Ley Nº 25475, cuestionando la regulación que en éste se hacía de la cadena perpetua para determinados supuestos de terrorismo.

Los demandantes alegaban que la regulación de la cadena perpetua vulneraba el numeral 2 del artículo 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que proscribe el sometimiento a torturas, penas y tratos crueles, inhumanos o degradantes, así como, también, el artículo 139 numeral 22 de la Constitución Política de 1993 (en adelante CP), que establece el principio según el cual el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad.

En sentencia emitida en el Expediente Nº 010-2002/AI/TC, el TC consideró que la pena de cadena perpetua “resiente” el principio constitucional previsto en el inciso 22) del artículo 139º de la Constitución, así como, también, es contraria a los principios de dignidad de la persona y de libertad (Fundamento 184 de la sentencia- Expediente Nº 010-2002-AI/TC).

Según el TC, “…tratándose de la limitación de la libertad individual como consecuencia de la imposición de una sentencia condenatoria, el Tribunal Constitucional considera que ésta no puede ser intemporal sino que debe contener límites temporales (…) detrás de las exigencias de “reeducación”, “rehabilitación” y “reincorporación” como fines del régimen penitenciario, también se encuentra necesariamente una concreción del principio de dignidad de la persona (artículo 1º de la Constitución) y, por tanto, éste constituye un límite para el legislador penal. Dicho principio, en su versión negativa, impide que los seres humanos puedan ser tratados como cosas o instrumentos, sea cual fuere el fin que se persiga alcanzar con la imposición de determinadas medidas, pues cada uno, incluso los delincuentes, debe considerarse como un fin en sí mismo, por cuanto el hombre es una entidad espiritual moral dotada de autonomía (…) detrás de medidas punitivas de naturaleza drástica como la cadena perpetua subyace una cosificación del penado, pues éste termina considerado como un objeto de la política criminal del Estado, sobre el cual -porque nunca tendrá la oportunidad de ser reincorporado-, tampoco habrá la necesidad de realizar las medidas adecuadas para su rehabilitación” (Fundamentos 185, 186 y 187 de la sentencia- Expediente Nº 010-2002-AI/TC).

Sin embargo, a pesar de lo señalado en la sentencia anteriormente precisada, el TC emitió una sentencia de “mera incompatibilidad” (Véase Expediente Nº 003-2005-PI/TC), puntualizando que no consideraba que “la inconstitucionalidad de la cadena perpetua lo autorice a declarar la invalidez de la disposición que la autoriza, pues ciertamente tal incompatibilidad podría perfectamente remediarse si es que el legislador introdujese una serie de medidas que permitan que la cadena perpetua deje de ser una pena sin plazo de culminación” (Fundamento 190 de la sentencia - Expediente Nº 010-2002-AI/TC).

Así, el TC, citando las experiencias de aplicación de la pena de cadena perpetua previstas en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, en países como Italia y Argentina, en los que se ha regulado la posibilidad de revisar la imposición de la cadena perpetua o la concesión de determinados beneficios penitenciarios, luego de transcurridos algunos años de prisión del condenado, expresa que “el establecimiento de la pena de cadena perpetua sólo es inconstitucional si no se prevén mecanismos temporales de excarcelación, vía los beneficios penitenciarios u otras que tengan por objeto evitar que se trate de una pena intemporal, por lo que si en un plazo razonable el legislador no dictase una ley en los términos exhortados, por la sola eficacia de esta sentencia, al cabo de 30 años de iniciada la ejecución de la condena, los jueces estarán en la obligación de revisar las sentencias condenatorias” (Fundamento 194 de la sentencia- Expediente Nº 010-2002-AI/TC).

En la parte resolutiva de su sentencia, el TC exhorta al Congreso de la República para que “dentro de un plazo razonable, reemplace la legislación correspondiente a fin de concordar el régimen jurídico de la cadena perpetua con lo expuesto en esta sentencia en los fundamentos jurídicos Nos 190 y 194”.

La exhortación del TC encontró eco en el Parlamento Nacional, el cual, mediante Ley Nº 27913 (El Peruano, 09 de enero de 2003), delegó al Poder Ejecutivo la facultad de legislar mediante Decretos Legislativos, con la finalidad de, entre otros temas, concordar el régimen jurídico de la cadena perpetua que existía en aquel entonces, con lo expuesto en la sentencia emitida en el Expediente Nº 010-2002-AI/TC.

El Poder Ejecutivo, en mérito a la delegación de facultades legislativas, expidió el Decreto Legislativo Nº 921 (El Peruano, 18 de enero de 2003), en cuyo artículo 1 prescribió que “La pena de cadena perpetua será revisada cuando el condenado haya cumplido 35 años de privación de la libertad y se realizará conforme a lo dispuesto en el Código de Ejecución Penal”

Así mismo, en el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 921 se incorporó el Capítulo V: “Revisión de la Pena de Cadena Perpetua”, en el Título II: “Régimen Penitenciario” del Código de Ejecución Penal, aprobado por Decreto Legislativo Nº 654, estableciendo el procedimiento de revisión de la cadena perpetua que a continuación se detalla:

Artículo 59-A.- Procedimiento.

1. La pena de cadena perpetua será revisada de oficio o a petición de parte cuando el condenado haya cumplido 35 años de privación de libertad por el órgano jurisdiccional que impuso la condena, ordenando al Consejo Técnico Penitenciario que en el plazo de quince días organice el expediente que contendrá los documentos consignados en el artículo 54 de este código. También dispondrá que en igual plazo se practiquen al condenado exámenes físico, mental y otros que considere pertinentes.

2. Cumplido lo dispuesto en el inciso anterior, se correrá traslado de todas las actuaciones al interno, al Ministerio Público y a la parte civil, a fin de que en el plazo de diez días ofrezcan las pruebas que consideren pertinentes.

3. En audiencia privada que se iniciará dentro de los diez días siguientes de cumplido el plazo al que se refiere el inciso anterior, se actuarán las pruebas ofrecidas y las que el órgano jurisdiccional hubiera dispuesto, se examinará al interno y las partes podrán formular sus alegatos orales. La resolución de revisión se dictará al término de la audiencia o dentro de los tres días siguientes.

4. El órgano jurisdiccional resolverá mantener la condena o declararla cumplida ordenando la excarcelación. Para estos efectos se tendrá en consideración las exigencias de la individualización de la pena en atención a la concurrencia de factores positivos en la evolución del interno que permitan establecer que se han cumplido los fines del tratamiento penitenciario.

5. Contra la decisión del órgano jurisdiccional procede, dentro de los tres días, recurso impugnatorio ante el superior. El expediente se elevará de inmediato y se correrá vista fiscal dentro de 24 horas de recibido. El dictamen se emitirá dentro de diez días y la resolución que absuelve el grado se dictará en igual plazo.

6. Cada vez que el órgano jurisdiccional resuelva mantener la condena, después de transcurrido un año, se realizará una nueva revisión, de oficio o a petición de parte, siguiendo el mismo procedimiento.”

Posteriormente, el régimen de la cadena perpetua regulado en el Decreto Legislativo Nº 921 fue objeto de una demanda de inconstitucionalidad, presentada por más de 5 000 ciudadanos, representados por el señor Walter Humala.

En esta nueva demanda -que cuestionaba, además, la constitucionalidad de los Decretos Legislativos Nos. 923, 924, 925, 926 y 927- se señala, entre otros argumentos, que la regulación del Decreto Legislativo Nº 921 viola el principio de temporalidad de las penas, pues consagra “un internamiento indeterminado, sujeto a libre y arbitraria decisión del órgano jurisdiccional”; asimismo, se considera que transgrede el inciso 4 del artículo 139 de la Constitución, “pues dispone que la revisión de la sentencia se realice en audiencia privada, lo que contraviene el principio de publicidad de los procesos”; también, se expresa que al penalizarse la reincidencia con cadena perpetua “se lesiona el principio ne bis in idem y la prohibición de revivir procesos fenecidos, representando un retorno al “derecho penal de autor”, lo que, a su vez, quebranta el derecho a la igualdad ante la ley, pues solo ha sido establecido para el delito de terrorismo y no para los demás delitos”.

Sin embargo, en la sentencia emitida en el Expediente Nº 003-2005-PI/TC, el TC desestima los argumentos que sustentaban la demanda de inconstitucionalidad, declarándola infundada.

En consecuencia, la cadena perpetua, entendida en todos los casos como prisión de por vida, ya no existe en nuestra legislación, pues, como se ha explicado, a fin de hacerla compatible con los postulados constitucionales, se ha establecido la posibilidad de su revisión, transcurridos 35 años de privación efectiva de la libertad.

Consideramos acertada esta regulación, y corresponderá a las autoridades competentes atender y resolver con cautela, responsabilidad y sindéresis las solicitudes de revisión de condenas de cadena perpetua que en su momento se presenten, a fin de no liberar a una persona que aún no se ha resocializado, o para evitar que se mantenga confinada en una prisión, a quien ya logró hacerlo.

III.- La reducción de pena por terminación anticipada en los delitos penalizados con cadena perpetua:

La interrogante que ha surgido es si en los delitos penalizados en nuestra legislación con cadena perpetua es posible o no reducir la pena del acusado que decida acogerse a la terminación anticipada del proceso.

El problema se generaba en cómo reducir el sexto de una pena que se dice es perpetua, esto es, dura por siempre.

En la jurisprudencia nacional -quizás atendiendo a la posibilidad establecida mediante Decreto Legislativo Nº 921, de revisión de la pena de cadena perpetua cuando han transcurrido treintaicinco años de privación de la libertad del condenado- se ha señalado que para la reducción de la pena en una sexta parte por terminación anticipada en delitos reprimidos con cadena perpetua, debe hacerse la reducción a partir de los treintaicinco años.

Así, por ejemplo, en el Pleno Jurisdiccional Distrital en materia procesal penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura, llevado a cabo los días 15, 20 y 22 de agosto del 2007, se concluyó por unanimidad que “es posible aplicar el proceso de terminación anticipada, en los delitos sancionados con cadena perpetua”. Se señaló, también, que “debe tenerse en cuenta la pena temporal de 35 años privativos de la libertad como extremo mínimo que deben ser tomados en cuenta por el Fiscal y el imputado en los acuerdos para la aplicación de los beneficios de reducción de la pena” (Véase http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/745c970043eb787195b6d74684c6236a/Ple_Dist_Procesal_Penal_Huaura.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=745c970043eb787195b6d74684c6236a).

Además, si bien no fue sometida al Plenario, en las Conclusiones del Pleno Jurisdiccional Distrital en materia Penal del Cuzco, llevado a cabo el 09 de julio del 2010, como un medio informativo sobre la interpretación de los alcances del Acuerdo Plenario Nº 5-2008/CJ-116, se señala que “la reducción del sexto por acogimiento a la terminación anticipada y hasta el tercio por confesión sincera se verificar a partir de los 35 años señalado como máximo de la pena privativa de la libertad temporal” (Véase http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/f1c79e004622dae08e77cfb4a967034d/Pleno+Jurisdiccional+Penal+de+Cusco.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=f1c79e004622dae08e77cfb4a967034d)

¿Sería constitucional el “Plan Zanahoria”?

2011-08-22T01:35:00.000-07:00

Luis Martín Lingán Cabrera

En los diferentes medios de comunicación social se viene informando de la posible aplicación del denominado “Plan Zanahoria” en los distritos de la provincia de Lima.

¿Y en qué consiste el “Plan Zanahoria”? Consiste en establecer límites horarios en la venta de alcohol en los establecimientos comerciales hasta determinada hora de la noche o madrugada, con la finalidad según se señala, de reducir el índice de accidentes de tránsito, evitar alteraciones al orden público, evitar la comisión de delitos.

La posible aplicación del “Plan Zanahoria” ha generado polémica entre los que apoyan la medida y quienes están en contra. Entre estos últimos se encuentran los propietarios de los locales en los que se expende bebidas alcohólicas, los cuales señalan que una medida de esta naturaleza afecta, entre otros, sus derechos fundamentales a la libertad de trabajo, de comercio, de empresa.

En realidad, en algunos distritos de Lima ya se han establecido topes horarios en la venta de alcohol, tales como en Miraflores. Lo que se pretende ahora es aplicar el referido Plan en todos los distritos de la provincia de Lima.

Respecto a la constitucionalidad o no de una medida de esta naturaleza, debe tenerse en cuenta que el Tribunal Constitucional (en adelante TC) ya ha emitido pronunciamiento en un caso que llegó a su conocimiento. En la sentencia emitida en el Expediente Nº 007-2006-PI/TC (Véase http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/00007-2006-AI.pdf), el TC declaró constitucionales las Ordenanzas Municipales 212-2005 y 214-2005 del distrito de Miraflores-Lima, a través de las cuales se estableció horarios máximos de funcionamiento y atención al público de los locales y establecimientos comerciales ubicados en la denominada Calle de las Pizzas y demás zonas de influencia.

Según el máximo intérprete de la Constitución, es proporcional que la Municipalidad establezca restricciones a la libertad de trabajo de los comerciantes en salvaguarda de los derechos a la tranquilidad, la salud y a un medio ambiente sano y equilibrado de los vecinos (libre de contaminación acústica).

El derecho a la personalidad jurídica

2011-08-08T03:16:00.000-07:00

Luis Martín Lingán Cabrera

El derecho a la personalidad jurídica ha sido reconocido en el artículo 6 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (en adelante DUDH), en el artículo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante PIDCP) y en el artículo 3 de la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH) o Pacto de San José de Costa Rica.

En el artículo 6 de la DUDH y en el artículo 16 del PIDCP se ha establecido que “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”. En el artículo 3 de la CADH se señala: “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”.

En la Constitución Política de 1993 (en adelante CP93), no se ha recogido de manera expresa este derecho. En los instrumentos internacionales anteriormente señalados, si bien se lo reconoce, no se desarrolla en alguno de ellos el contenido del mismo, el cual, sin embargo, ha sido precisado en resoluciones expedidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Constitucional colombiana.

El Tribunal Constitucional peruano (en adelante TC) también se ha pronunciado respecto a este derecho. Así, en el expediente Nº 2432-2007-PHC/TC (Véase http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/02432-2007-HC.pdf), el TC señala que al no entregarse el DNI de manera arbitraria, se vulnera el derecho a la identidad y también el derecho a la personalidad jurídica, señalando en el fundamento 13 de la sentencia, que este último derecho “importa atribuir jurídicamente a una persona la aptitud suficiente para ser titular de derechos y obligaciones...”

Como se sabe, el DNI, posibilita al ciudadano ejercer varios derechos (libertad de tránsito, la identidad, el voto, así como también le permite desarrollar una serie de actos civiles, políticos, comerciales, administrativos. En este sentido, el DNI permite hacer efectivo el derecho a la personalidad jurídica, que como acabamos de manifestar, según el TC, importa el derecho de la persona a ser titular de derechos y obligaciones.

El máximo intérprete de la Constitución, en el expediente ya señalado, cita dos casos en los que a nivel externo se ha reconocido este derecho, uno por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y otro por la Corte Constitucional colombiana.

En el fundamento 11 de la sentencia expedida en el expediente Nº 2432-2007-PHC/TC se hace mención a que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia de fecha 25/11/00 (Caso Bámaca vs. Guatemala, fundamento 179) manifestó: “El citado precepto debe interpretarse a la luz de lo establecido por el artículo XVII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que textualmente establece: “Toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales”. El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica implica la capacidad de ser titular de derechos (capacidad de goce) y de deberes; la violación de aquel reconocimiento supone desconocer en términos absolutos la posibilidad de ser titular de esos derechos y deberes”

También, en el fundamento 12 de la misma sentencia se hace referencia a que la Corte Constitucional de Colombia, en la sentencia recaída en el Expediente Nº T-1078-01 señala: “Por lo anterior, se considera que la conducta omisiva de la demandada constituye una clara amenaza a los derechos fundamentales de los actores, en este caso, respecto al reconocimiento del derecho a la personalidad jurídica, al demorar en forma injustificada e irrazonable la expedición del documento de identidad, por ser éste el instrumento idóneo para identificarse y acceder al ejercicio de sus derechos civiles, así como para comparecer ante las autoridades en cumplimiento de un deber legal”

Como se ha dicho anteriormente, el derecho a la personalidad jurídica no se encuentra regulado de manera expresa en el texto constitucional de 1993, sin embargo, alcanza protección en el Perú, al estar recogido en Tratados Internacionales suscritos y ratificados por el Estado peruano – Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Convención Americana de Derechos Humanos- los cuales en virtud a lo establecido en el artículo 55 de la Constitución Política, forman parte del derecho nacional