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lunes, 26 de enero de 2015

¿Podría la necropsia psicológica ayudar a esclarecer la muerte del Fiscal argentino Nisman?

Luis Martín Lingán Cabrera

La muerte del fiscal argentino Nisman ha conmocionado a los argentinos y ha concitado la atención mundial. Como se sabe, el 18 de enero pasado el magistrado fue hallado muerto en el baño de su domicilio con un disparo en la cabeza.

En las redes sociales masivamente circuló la interrogante ¿suicidio u homicidio? ¿Una mano ajena silenció al acusador de la presidenta argentina Fernández; o acaso, abrumado y nervioso por la trascendental investigación a su cargo, decidió acabar con su existencia?

Las investigaciones ya se vienen realizando. Seguramente se actuarán pericias balísticas, recepción de testimoniales, necropsia al cadáver, entre otras.

Sin embargo, a veces estas diligencias son insuficientes para esclarecer el hecho, y para determinar si estamos ante un crimen o un suicidio se recurre a la denominada Necropsia Psicológica.

Se dice que a través de esta necropsia psicológica se busca indagar si la  persona tenía alguna depresión, motivos para acabar con su vida, problemas que lo agobiaban, o es que por el contrario estaba viviendo el mejor momento de su vida, que hacía impensable un accionar suicida. Se entrevista para tal efecto a personas que tuvieron contacto con el fallecido y se obtienen conclusiones.

Nos preguntamos ¿Se utiliza la necropsia psicológica en las investigaciones fiscales en nuestro país? ¿Existen peritos psicológicos capacitados para realizarla? ¿Ha ayudado a esclarecer algún caso? ¿Podrá ser utilizada en el caso del Fiscal argentino Nisman?

lunes, 19 de enero de 2015

¿Es punible el desacato en el Perú?




Luis Martín Lingán Cabrera

Desacato, según el Diccionario de la Lengua Española significa: “Falta del debido respeto a los superiores. Irreverencia para con las cosas sagradas. En algunos ordenamientos delito que se comete calumniando, injuriando, insultando o amenazando a una autoridad en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas, ya de hecho o de palabra, o ya en escrito que se le dirija” (Real Academia Española, Vigésima segunda edición, tomo 7, pág. 511)

Actualmente, cuando se habla de desacato, muchos lo relacionan al delito de Desobediencia a la autoridad, sin embargo, debe precisarse que el legislador peruano contempló un tipo penal específico al que denominó desacato.

En efecto, en el artículo 374 del Código Penal, el delito de desacato fue regulado en los siguientes términos: “El que amenaza, injuria, o de cualquier otra manera ofende la dignidad o el decoro de un funcionario público a causa del ejercicio de sus funciones o al tiempo de ejercerlas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años. Si el ofendido es Presidente de uno de los poderes del Estado, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años” 

Sin embargo, mediante Ley N° 27975, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 29 de mayo del 2003 (Véase http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/TraDoc_condoc_2001.nsf/d99575da99ebfbe305256f2e006d1cf0/fafb807fa01a1fab052574ac0072920b/$FILE/L27975.pdf), se derogó el artículo 374 del Código Penal, ante diversos cuestionamientos realizados, por considerar que afectaba la libertad de expresión de los ciudadanos y ciudadanas, derecho fundamental de un Estado democrático. La Defensoría del Pueblo decía también que era "una figura innecesaria, pues bastaría la difamación para sancionar penalmente cualquier atentado contra el honor que no cumpla con el test de la posición preferente de la libertad de expresión" (En Informe Defensorial N° 48. Situación de la Libertad de Expresión en el Perú. Lima, Perú, noviembre del 2000, p.195)

Lo que no se derogó es la disposición contenida en el artículo 452.3 del Código Penal, en el cual se considera como falta y se reprime con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas o con sesenta a noventa días multa “al que de palabra, falta el respeto y consideración debidos a una autoridad sin ofenderla gravemente” 

Se regula así un desacato al cual no se considera como delito, sino tan solo una falta, de modo similar a la regulación de las faltas de hurto y daños que no superen la remuneración mínima vital (artículo 444 del Código Penal) o del desobedecimiento de órdenes dictadas por una autoridad que no revistan mayor importancia (Art.452.3 del Código Penal)

Nos preguntamos ¿Debería seguir vigente el artículo 452.3 del Código Penal o debe postularse su derogación? ¿Debería mantener la regulación de faltas en nuestro Código Penal o deben derogarse en su totalidad, quedando solo la regulación de los delitos?

lunes, 12 de enero de 2015

La visita íntima según la modificación realizada por Ley N° 30253



Luis Martín Lingán Cabrera

En los establecimientos penitenciarios del país se encuentran recluidos hombres y mujeres que han visto restringida su derecho a la libertad ambulatoria, por haber cometido algún hecho delictivo.

Con la finalidad de lograr su resocialización se han regulado en el Código de Ejecución Penal (aprobado por Decreto Legislativo N° 654) los denominados beneficios penitenciarios, tales como permiso de salida, redención de pena por el trabajo y la educación, semilibertad, libertad condicional, redención de pena, visita íntima.

La visita íntima se reguló en el artículo 58 del Código antes indicado, del siguiente modo: “La visita íntima tiene por objeto el mantenimiento de la relación del interno con su cónyuge o concubino acreditado, bajo las recomendaciones de higiene y planificación familiar y profilaxia médica. Es concedido por el Director del Establecimiento Penitenciario, conforme al Reglamento, bajo responsabilidad”

Esta redacción claramente restringía la concesión del beneficio de visita íntima a internos que acreditasen tener una consorte o una concubina. 

Sin embargo, mediante Ley N° 30253 (Véase http://elperuanolegal.blogspot.com/2014/10/ley-n-30253.html) se ha agregado este párrafo a la redacción antes transcrita: “El mismo beneficio, y en las mismas condiciones, tiene el interno no casado ni conviviente respecto de la pareja que designe".

Ahora, los internos e internas que no tengan consorte o conviviente podrán acceder a visitas íntimas, para lo cual, bastará que designen una pareja, existiendo cada vez más consenso en la doctrina que esta última puede ser incluso del mismo sexo del o la solicitante. Se cita para tal efecto, la sentencia del Tribunal Constitucional Peruano emitida en el Expediente N° 1575-2007/PHC/TC, en cuyo fundamento 28 se señaló que: “En sentido similar este Tribunal estima que la permisión de la visita íntima no debe sujetarse a ningún tipo de discriminación, ni siquiera aquellas que se fundamenten en la orientación sexual de las personas privadas de su libertad. En estos casos la autoridad penitenciaria, al momento de evaluar la solicitud de otorgamiento, deberá exigir los mismos requisitos que prevé el Código de Ejecución penal y su Reglamento para las parejas heterosexuales” (Véase sentencia http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/01575-2007-HC.html )

Sin embargo, lo establecido en la Ley N° 30253 hace que surjan las siguientes interrogantes: 

- Cuando se utiliza la palabra “pareja” ¿se está haciendo referencia a una persona con la que el interno -no casado ni conviviente- tiene algún vínculo sentimental, como enamorado o enamorada, amigo o amiga con derechos? ¿O es que debe entenderse en sentido amplio como cualquier persona que se designe, sin necesidad de acreditar vínculo alguno? 

-¿El interno o interna –no casado ni conviviente- podría solicitar se le conceda visita íntima de una pareja que brinda servicios sexuales a costa de un pago?

- ¿Debe modificarse el artículo 203 del Reglamento del Código de Ejecución Penal (Decreto Supremo N° 015-2003-JUS), que estableció que la visita íntima será suspendida temporalmente por seis meses, cuando se compruebe que la pareja ejerce la prostitución dentro del establecimiento penitenciario? 

- ¿Impedir la visita íntima con personas que cobran por brindar servicios sexuales constituiría una afectación del derecho al libre desarrollo de la personalidad?

Con la realización de estas preguntas pretendo fomentar un debate académico, y contribuir a que en el Reglamento de la Ley N° 30253 se hagan las precisiones necesarias para evitar una inadecuada aplicación de la Ley.

lunes, 5 de enero de 2015

La unión de hecho como supuesto de nepotismo según la ley N° 30294




Luis Martín Lingán Cabrera

En la vigésima segunda edición del Diccionario de la Lengua Española (Real Academia Española) se define al nepotismo como la desmedida preferencia que algunos dan a sus parientes para las concesiones o empleos públicos.

La preferencia indebida en el nombramiento o contratación de parientes de funcionarios para ocupar puestos en la Administración Pública perjudica el derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad (Artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 25 inciso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) dificulta la selección de personal calificado para el desarrollo eficiente y eficaz de las funciones al servicio de la sociedad.

Para evitar esta problemática, en el Perú se expidió la Ley Nº 26771 (Véase Ley en  http://www4.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Leyes/26771.pdf (reglamentada por Decreto Supremo 021-2000-PCM) en cuyo artículo 1 se señaló que los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de las entidades del Sector Público Nacional y empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección, se encuentran prohibidos de ejercer dicha facultad en su entidad, respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio.

En aplicación de la referida ley se prohibía el ejercicio de la facultad de nombramiento o contratación a los mencionados funcionarios y en las circunstancias antes descritas, respecto de sus padres, abuelos, bisabuelos, tatarabuelos, hijos, nietos, bisnietos, tataranietos, hermanos, tíos, primos hermanos, cónyuge, suegros, cuñados, abuelos del cónyuge.

La prohibición no alcanzaba al nombramiento o contratación de convivientes, a pesar de la gran cantidad de parejas peruanas que viven en tal condición. Ante ello, postulamos en un anterior artículo la necesidad de que se incluya el nombramiento o contratación de personas con quienes se mantiene una unión de hecho, como causal de nepotismo.

El día 28 de diciembre del 2014 se ha publicado en el Diario Oficial El Peruano La Ley N° 30294 (Véase http://www.educacionenred.pe/noticia/?portada=65480 ) que modifica el artículo 1 de la Ley N° 26771, para agregar a la unión de hecho o convivencia como un supuesto de nepotismo. Además, se hacen algunas adiciones, pues se establece como sujetos que pueden cometer nepotismo a los servidores públicos, se prohíbe también la inducción a nombrar o contratar a parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, matrimonio, unión de hecho o convivencia; y se precisa la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría y otros de naturaleza similar.

Si bien la modificación nos parece acertada, surgen algunas interrogantes. Para el supuesto de unión de hecho o convivencia deben considerarse lo señalado en el artículo 326 del Código Civil, es decir, la unión entre varón y mujer, libres de impedimento matrimonial, de al menos dos años continuos de duración.

En la Primera Disposición Complementaria de un Proyecto de Ley que fue presentado años atrás por la célula parlamentaria aprista, a iniciativa del congresista Wilson Ugarte, y que postulaba también la inclusión de la unión de hecho como  supuesto de nepotismo, se señalaba que se entenderá como tal a la descrita en el artículo 326 del Código Civil, es decir, la unión entre varón y mujer, libres de impedimento matrimonial, de al menos dos años continuos de duración. Ahora en la Ley N° 30294 no se dice nada al respecto. 

Por lo que deberá precisarse este tema, debiendo tenerse en cuenta que pueden existir funcionarios que manteniendo vigente un vínculo matrimonial, se han separado de hecho de sus cónyuges, y han iniciado una relación de convivencia con otra persona ¿Estos funcionarios deberían también estar prohibidos de nombrar o contratar a sus actuales convivientes, aunque no estén libres de impedimento matrimonial? 

Asimismo, a diferencia de la ratio del artículo 326 del Código Civil, que es establecer un plazo a partir del cual los convivientes adquieren una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales del matrimonio, lo que se busca con la Ley de Nepotismo es evitar el nombramiento o contratación indebida de personas con las que se mantiene estrechos vínculos. Por lo que cabe preguntarse ¿debe exigirse dos años de convivencia para la prohibición de contratación, o también puede configurarse en un tiempo menor, como seis meses, un año? 

Según mi opinión, en estos supuestos también debería aplicarse la prohibición de contratación, pues existen vínculos que determinan que el funcionario no actúe con la imparcialidad debida en la selección de personal. Incluso, me parece acertada la propuesta de extender la prohibición a los casos en los que no existe matrimonio ni convivencia, pero el funcionario ha procreado hijos con la persona a contratar o nombrar.

Sin embargo, como se ha señalado en la ley existe un silencio sobre las interrogantes antes indicadas, por lo que debería realizarse las precisiones respectivas, para su efectiva y adecuada aplicación.