Publican Ley Nº 29990, que modifica dispositivos legales para establecer que no es materia conciliable los casos de violencia familiar"

El 26 de enero del 2013 se ha publicado la Ley Nº 29990 que modifica el Código de los Niños y Adolescentes para establecer que en los procesos de violencia familiar no hay audiencia de conciliación. Así mismo se modificó la Ley de Conciliación, señalándose que no es materia conciliable los casos de violencia familiar. También se modifica el Código Penal para indicarse que "No procede la transacción ni el desistimiento en los procesos de faltas contra la persona derivados de violencia familiar" (La ley puede encontrarse en    http://spij.minjus.gob.pe/normas/textos/260113t.pdf )

¿Debería modificarse los dispositivos legales en los que se utiliza el término “inválidos” o “discapacitados”?

Luis Martín Lingán Cabrera

Recientemente, en las redes sociales se daba cuenta que la Televisión Española (TVE) se disculpaba por decir “minusválido” en un telediario. Se decía así “En el programa RTVE, la Defensora del Espectador, Elena Sánchez, se ha visto obligada a pedir disculpas por pronunciar la palabra “minusválido” en un telediario, en lugar de “persona con discapacidad” (Véase http://es.m.yahoo.com/w/legobpengine/tv/tve-disculpa-decir-minusv%C3%A1lido-telediario-122522882.html?.b=noticias%2F&.ts=1358349172&.intl=es&.lang=es&.ysid=Pni6fcvdjvp40Dd.yTvnKRLH )

Y es que con la finalidad de evitar disminuir la carga negativa de los términos “Minusválido” (Menos válido), “discapacitado”, “impedido” y reafirmar la condición de personas con iguales derechos de quienes tienen alguna discapacidad, en los instrumentos internacionales se las llama “personas con discapacidad”, como es el caso de la Convención Internacional sobre Derechos de la “Personas con Discapacidad” (Véase http://www.un.org/esa/socdev/enable/documents/tccconvs.pdf ). 

En similar sentido, en nuestro país se expidió la Ley Nº 27050, la cual se denominó “Ley General de la Persona con Discapacidad”, dispositivo recientemente derogado por la Ley Nº 29973, a la cual también se ha denominado “Ley General de la Persona con Discapacidad” (Véase http://www.munijesusmaria.gob.pe/pdf/ley-29973-discapacidad-peru.pdf )

A pesar de ello, existen todavía dispositivos en nuestro sistema jurídico en los cuales se utiliza términos no adecuados para referirse a una persona con discapacidad. Así, increíblemente en el artículo 23  de la Constitución Política de 1993, se dice: “El trabajo en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan” (Véase http://www.tc.gob.pe/constitucion.pdf )

Sin embargo, también hay que reconocer que en determinados casos el legislador peruano ha dejado de utilizar el término “inválido”, que por ejemplo estuvo establecido inicialmente en el artículo 200 del Código Penal, en el cual se tipifica el delito de Extorsión. En este artículo se consideraba como agravante cuando el rehén era “inválido”, sin embargo, en la redacción actual del referido dispositivo se considera una agravante cuando el rehén es una persona con discapacidad.

Quizás parezca innecesaria esta distinción, sin embargo, consideramos que dejar de utilizar palabras como “minusválidos”, “discapacitados”, “impedidos” contribuirá a hacer sentir valorada a una persona con discapacidad. 

Por lo que sería positivo que se realice una revisión de los diferentes dispositivos legales de nuestro país en los cuales se utiliza los términos a los que se ha hecho referencia anteriormente, a fin de ser reemplazados por “personas con discapacidad”

Mediante Ley Nº 29986 se modificó el artículo 195 del Código Procesal Penal del 2004 respecto al acto de levantamiento de cadáver.

Mediante Ley Nº 29986 (El Peruano, 18 de enero del 2013)  se ha modificado el artículo 195 del Código Procesal Penal del 2004, establecièndose que en zonas declaradas en estado de emergencia, cuando existan dificultades que impidan la presencia inmediata del Fiscal, el personal de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional del Perú procederá al acto de levantamiento de cadáver de los miembros de las Fuerzas Arnadas o de la Policía Nacional del Perú y de los civiles, previo conocimiento del Ministerio Público. Se agrega, además, que excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito, cuando las condiciones de la zona o el contexto en que se desenvuelve el operativo imposibiliten materialmente la comunicación previa al representante del Ministerio Público. ¿Es positiva esta Ley?

El texto de la ley puede ser revisado en   http://spij.minjus.gob.pe/normas/textos/180113T.pdf

El Tribunal Constitucional y la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 173.3 del Código Penal

Luis Martín Lingán Cabrera

El Tribunal Constitucional peruano en reciente sentencia ha declarado inconstitucional el artículo 173.3 del Código Penal que tipificó como delito las relaciones sexuales voluntarias con adolescentes de catorce y menos de dieciocho años de edad.

A continuación se presenta un resumen de algunos de los pronunciamientos que se emitieron por parte de los órganos jurisdiccionales del país respecto a la aplicación de este dispositivo hasta la reciente sentencia del máximo intérprete de la Constitución.

I.- Congreso expide la Ley Nº 28704, que modifica el artículo 173.3 del Código Penal 

Mediante ley Nº 28704, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 05/04/06 (Véase http://www.badaj.org/ckfinder/userfiles/files/agregar%2028704.pdf ) se modificaron diversos artículos del Código Penal peruano, que regulaban los delitos contra la libertad e indemnidad sexual.

Una de las modificaciones más significativas fue la introducida en el artículo 173 del texto punitivo, que tipifica los delitos de violación sexual de menores de edad. Según la modificación introducida, se establecía que el acceso carnal voluntario con personas de 14 y menores de 18 años de edad era delito, reprimido con pena privativa de libertad de 25 a 30 años, que debía purgarse en su integridad, pues la referida ley 28704 proscribía el acogimiento a algún beneficio penitenciario, como semilibertad, liberación condicional, indulto, redención o conmutación de pena.

II.- Pronunciamientos de órganos jurisdiccionales respecto a la aplicación del artículo 173.3 del Código Penal:

En diferentes oportunidades señalamos que la aprobación de la Ley Nº 28704, que tipificaba como delito el acceso carnal con personas de 14 y menores de 18 años de edad, no tomaba en cuenta que el artículo 241 del Código Civil vigente, faculta al Juez, por motivos justificados, autorizar el matrimonio de adolescentes que tengan como mínimo 16 años cumplidos, lo cual trae como una lógica consecuencia la práctica sexual de los consortes.

La doctrina nacional criticó severamente esta modificación, muchos la consideraron anticonstitucional y violadora de principios del Derecho Penal[2]. En la judicatura nacional, también se cuestionó la vigencia de esta regulación, y algunos órganos jurisdiccionales, al considerarla atentatoria de dispositivos constitucionales, no la aplicaron en casos concretos que iban conociendo, en mérito al control difuso de la constitucionalidad de las leyes (artículo 138, segundo párrafo, de la Constitución Política de 1993)[3]

2.1 Inaplicación del artículo 173.3 del Código Penal vía control difuso por parte de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa. Su aprobación por la Corte Suprema de Justicia de la Republica. 

La Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa inaplicó por inconstitucional el artículo 173 inciso 3 del Código punitivo, en dos procesos por violación sexual de menor de edad,  en uno de ellos la víctima tenía 17 años de edad y en otro 15, al considerar que la nueva regulación cuestionada, violaba los dispositivos constitucionales que establecen los derechos al libre desarrollo a la personalidad (art. 2 inciso 1 de la CP93), a la libertad (art. 2, 24,a de la CP93)   y el principio de legalidad (artículo 2,24,d  de la CP93), por el cual toda persona tiene derecho a ser procesado por cargos que emanen de una ley estricta e inequívoca.[4]

Los magistrados de la referida Sala, al inaplicar el artículo cuestionado del Código Penal, declararon de oficio fundada la excepción de naturaleza de acción, dispusieron el archivo definitivo del proceso, así como la elevación en consulta de los actuados a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia la República.

Posteriormente, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, el 20 de noviembre del 2007, en la Consulta Nº 2224-2007 (Véase http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=documento&com=documento&id=631 ), aprobó la resolución de los magistrados arequipeños, en el caso de la agraviada de 17 años de edad. En el quinto fundamento de esta decisión se expresa: “el Código Civil permite el matrimonio entre los mayores de dieciséis años, entendiéndose que un menor de dieciséis años en adelante puede discernir para hacer uso de su sexualidad, y al castigarse dicha conducta se estaría vulnerando el derecho a la libertad de las personas previsto en la Constitución Política del Estado”

La redacción del quinto considerando de la Consulta Nº 2224-2007, dejaba entrever que para los magistrados de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, la tipificación como delito del trato carnal con adolescentes de 14 a 16 años de edad no era anticonstitucional.

2.2. El Acuerdo Plenario Nº 07-2007/CJ-116 (publicado en el Diario Oficial El Peruano el 25/03/08)

Posteriormente, en el Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, se expidió el Acuerdo Plenario Nº 07-2007/CJ-116 (Véase http://es.scribd.com/doc/6781954/Acuerdo-Plenario-N-7-2007-CJ-116-Del-16-de-Noviembre-de-2007 ) estableciéndose con carácter de doctrina legal que en un proceso penal por violación sexual, cuando la presuntamente agraviada tenga de 16 a menos de 18 años de edad, cabría alegarse para declarar exento de responsabilidad penal al procesado, la eximente establecida en el artículo 20 inciso 10 del Código Penal peruano, esto es “el actuar con el consentimiento válido del titular del bien jurídico de libre disposición”

     Asimismo, se señaló que las relaciones sexuales consentidas con adolescentes de 14 a 16 años de edad constituían delito, pero se cuestionó las penas de 25 a 30 años de privación de la libertad que se establecen en la ley, por no ser proporcionales y por ser contradictorias con otras disposiciones del Código punitivo, donde las penas a imponer a quienes tienen trato carnal con estas personas mediando engaño, contraprestación económica o ventaja de cualquier naturaleza, no superaba los 6 años de privación de la libertad.

   En este mismo acuerdo, los magistrados supremos, para una mejor determinación y justificación del tratamiento penal privilegiado del agente, que no debería superar los 6 años de privación de la libertad, expresan algunos factores complementarios de atenuación que deberían tenerse en cuenta en cada caso concreto: a)    Que la diferencia etarea entre los sujetos activo y pasivo no sea excesiva. b)    Que exista entre los sujetos activo y pasivo un vínculo sentimental carente de impedimentos o tolerado socialmente. c)    Que las culturas y percepción cultural de los sujetos postule la realización de prácticas sexuales o de convivencia a temprana edad. d)    La admisión o aceptación voluntaria en la causa por el sujeto activo de las prácticas sexuales realizadas.

2.3 El Acuerdo Plenario Nº Nº 4-2008-CJ-116 (19/09/08)

El 19 de septiembre del año 2008, la Corte Suprema de Justicia emitió el Acuerdo Plenario Nº 4-2008-CJ-116 (Véase http://lawiuris.files.wordpress.com/2008/11/acuerdo-plenario.pdf ) donde se establece con carácter de precedente vinculante que la exención de responsabilidad penal por actuar con consentimiento de la víctima, debe aplicarse no solo a los casos de prácticas sexuales con personas de 16 y menores de 18 años de edad, sino también a los casos donde la o el adolescente tenga de 14 a 16 años de edad. En este mismo acuerdo se señala que los factores complementarios de atenuación a los que hacía referencia el Acuerdo Plenario Nº 07-2007/CJ-116, en mérito al nuevo Acuerdo, pierden vigencia.

De esta manera la máxima instancia judicial del país buscaba solucionar los problemas que trajo consigo la ley Nº 28704, cuya vigencia, motivó que nos interroguemos ¿Acaso, no estaba induciendo a adolescentes a abortar, matar o abandonar a sus hijos recién nacidos en las vías públicas, para que no se conozca su identidad, y evitar que el padre de la criatura sea denunciado, procesado y eventualmente sancionado con penas que oscilan entre los 25 y 30 años de privación de la libertad? 

2.4 Pronunciamiento del Tribunal Constitucional respecto a una acción de inconstitucionalidad presentada por el Colegio Médico del Perú, contra el artículo 173.3 del Código Penal.

A pesar de lo señalado en el Acuerdo Plenario Nº 4-2008-CJ-116, el artículo 173.3 modificado por la ley Nº 28704 formalmente se mantenía vigente. Ante ello, el Colegio Médico del Perú decidió interponer una demanda de inconstitucionalidad contra este extremo de la Ley.

El Tribunal Constitucional peruano en el Expediente Nº            00018-2011-PI/TC (Véase http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00018-2011-AI%20Resolucion.html ), no se pronunció sobre el fondo del asunto, esto es declarando la inconstitucionalidad o no de la Ley Nº 28704, en el extremo que considera como un hecho delictivo las relaciones sexuales consentidas con quienes tengan entre catorce y menores de 18 años de edad, sino  que decidió declarar improcedente la demanda, en mérito a lo establecido en el artículo 203, inciso 7, de la Constitución Política de 1993, al considerar que “la materia regulada por el numeral 3 del artículo 173º del Código Penal, modificado por el artículo 1º de la Ley N.º 28704, es ajena a la especialidad del Colegio Médico del Perú”

Así, se perdió una oportunidad en que el máximo intérprete de la Constitución Política establezca la constitucionalidad o no  de la regulación estatuida en el artículo 173.3 del Código Penal, según modificación introducida por el art. 1 de la Ley Nº 28704.

Esta decisión fue criticada por la doctrina nacional pues no tomó en cuenta que al reprimirse penalmente las relaciones sexuales con adolescentes de catorce a menos de dieciocho años de edad, estaba trayendo como consecuencia la negativa de muchas adolescentes a acudir a los Centros de Salud con la finalidad de hacerse un control de su embarazo, pues de hacerlo el personal del Establecimiento donde se atendía tenía la obligación de comunicar el hecho al Ministerio Público para que investigue penalmente al padre del concebido, afectándose de esta manera la salud sexual y reproductiva de la adolescente. Se decía, entonces, que el Colegio Médico si tenía por tanto legitimidad para interponer la acción de inconstitucionalidad contra el artículo 173.3 del Código Penal, lo cual no fue tomado en cuenta por el Tribunal Constitucional.

2.5 El Tribunal Constitucional finalmente declara inconstitucional el artículo 173.3 del Código Penal.

El Tribunal Constitucional peruano, en el Expediente Nº 00008-2012-PI/TC, finalmente ha declarado inconstitucional el artículo 173.3 del Código Penal, que fue introducido por Ley Nº 28704, según el cual las relaciones sexuales voluntarias con personas de 14 a menos de 18 años de edad era delito sancionado con pena de veinticinco a treinta años de privación de la libertad. 

En el fundamento 51 de la sentencia, el TC señala “Por tanto, no habiendo  superado el examen de necesidad, ni el examen de proporcionalidad en estricto, se acredita que el artículo 173, inciso 3, del Código Penal, modificado por Ley Nº 28704, en el sentido interpretativo 1 (si la víctima  tiene entre 14 años y menos de 18, la pena para el autor, independiente del consentimiento de aquella será no menor de 25 ni mayor de treinta años), ha intervenido injustificadamente en el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los menores de 14 años de edad a menos de 18, por lo que resulta incompatible con la Constitución” 

En tal sentido, el TC, declara fundada la demanda de inconstitucionalidad “por haberse acreditado la vulneración del derecho al libre desarrollo de la personalidad de los menores de edad entre catorce años y menos de 18; y en consecuencia inconstitucional el artículo 173 inciso 3 del Código Penal, modificado por Ley Nº 28704”

Según se señala en el fundamento 22 de la sentencia, el TC estima que, conforme a determinados elementos normativos y facticos que operan en el ordenamiento jurídico peruano, los menores de edad entre 14 años y menos de 18 también pueden ser titulares del derecho a la libertad sexual como parte del derecho al libre desarrollo de la personalidad.

(La sentencia puede ser revisada en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2013/00008-2012-AI.pdf )

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[1] Esta Ley modificó los artículos 170, 171, 172, 173, 173ª, 174, 176, 176 Y 177 del Código Penal.

[2] Así, en el tomo 149 de la Revista Actualidad Jurídica (Gaceta Jurídica, abril del 2006, Lima-Perú), se hizo un especial con comentarios críticos respecto al tenor de la ley Nº 28704,  con la participación de José Luis Castillo Alva, Ramiro Salinas Siccha, David Fernando Panta Cueva.

[3] En el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución Política de 1993 se ha regulado el control difuso de la constitucionalidad de las leyes, al establecerse que: “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”

[4] El texto de la resolución de la Sala arequipeña, en el caso donde la agraviada tenía 15 años, la podemos encontrar en la Revista Jus  Jurisprudencia, Editora Jurídica Grijley, agosto del 2007, pp. 203-216.