¿El Fiscal debe formalizar la investigación preparatoria ante un supuesto de Excusa Absolutoria?

Luis Martín Lingán Cabrera

En el Código Penal peruano se han regulado determinados comportamientos, que a pesar de ser típicos, antijurídicos y culpables no son penalizados, por haberlo así dispuesto el legislador, atendiendo a determinadas circunstancias especiales. Son las denominadas Excusas Absolutorias.

Algunas de las Excusas Absolutorias establecidas en el Código Penal se tiene a las siguientes:

Art. 208 del Código Penal: 

“No son reprimibles sin prejuicio de la reparación civil, los hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daños que se causen: 1. Los cónyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en línea recta. 2.- El consorte viudo, respecto de los bienes de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de tercero. 3.- Los hermanos y cuñados si viviesen juntos”

Puede darse el caso, entonces, que se haya producido algún hurto, apropiación, defraudación o daño, pero si fue realizado entre las personas y en los supuestos contemplados en el artículo 208 del Código Penal, no se los penalizará. 

Art. 406 del Código Penal:

“Están exentos de pena los que ejecutan cualquiera de los hechos previstos en los artículos 404 y 405, si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como para excusar su conducta”

En el artículo 404 del Código Penal peruano se regula el delito de Encubrimiento personal y en el artículo 405 el de Encubrimiento real. Entonces, por ejemplo, si un padre ayuda a escapar de la autoridad a su hijo que es perseguido por la presunta comisión de un delito de Violación Sexual (encubrimiento personal), no será penalizado por la estrecha relación que existe con el sindicado como violador. Así también, si una persona borra las huellas que su esposa ha dejado en la escena del crimen al matar a un tercero, (encubrimiento real), no será penalizado, por el estrecho vínculo que existe con la presunta homicida.

Ahora, si el Fiscal ha desarrollado diligencias preliminares y encuentra que existen indicios razonables de la comisión de un delito de hurto, apropiación, defraudación o daños entre las personas y supuestos referidos en el artículo 208 del Código Penal ¿deberá formalizar investigación preparatoria? Similarmente, si luego de las diligencias preliminares, el Fiscal verifica la concurrencia de indicios razonables de la comisión de un delito de encubrimiento personal, cometido por un padre para proteger a su hijo ¿El Fiscal deberá formalizar investigación preparatoria contra el padre?

Para contestar estas interrogantes debemos acudir a lo señalado en el artículo 334.1  del Código Procesal Penal del 2004 (en adelante CPP2004), en el cual se establece lo siguiente: 

“Si el Fiscal al calificar la denuncia o después de haber realizado o dispuesto realizar diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causales de extinción previstas en la Ley, declarará que no procede formalizar y continuar con la Investigación Preparatoria, así como ordenará el archivo de lo actuado. Esta Disposición se notificará al denunciante y al denunciado”.

La configuración de las Excusas Absolutorias anteriormente señaladas determinan que los comportamientos no sean justiciables penalmente, por lo que en aplicación de lo prescrito en el artículo 334,1 del CPP2004, el Fiscal deberá declarar que no procede formalizar ni continuar con la Investigación Preparatoria, disponiendo el archivo de lo actuado.

En el supuesto de que el Fiscal haya formalizado la investigación preparatoria, debido a que durante las diligencias preliminares no se estableció fehacientemente la existencia de la Excusa Absolutoria, la defensa del investigado podrá plantear una Excepción de Improcedencia de acción (Art. 6.1.b. del CPP2004), que es pertinente plantearla “cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente” También. el Juez puede declarar de oficio la improcedencia de acción, en aplicación de lo prescrito en el artículo 7.3 del CPP2004.

Si la defensa no plantea la Excepción de Improcedencia de Acción, y el Juez no la declara de oficio, el Fiscal podría solicitar el sobreseimiento, basándose en lo dispuesto en el artículo 344.2.b del CPP2004, en el cual se señala: “El sobreseimiento procede cuando:…b) El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad”. Dentro de la causa de no punibilidad se tiene a la Excusa Absolutoria. 

Finalmente, proponemos que en el artículo 336, inciso 1, del CPP2004, se señale lo siguiente: “Si de la denuncia, del Informe Policial o de las Diligencias Preliminares que realizó, aparecen indicios reveladores de un delito justiciable penalmente, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfechos los requisitos de procedibilidad, dispondrá la formalización y continuación de la investigación preparatoria” 

Postulamos que se agregue artículo 336.1 del CPP2004 la frase subrayada con  negrita (justiciable penalmente), para dejar en claro que para disponer la formalización y continuación de la investigación preparatoria, el Fiscal, además de verificar la existencia de indicios reveladores de un delito, debe corroborar que el caso es justiciable penalmente, es decir, debe verificarse que no se está ante un supuesto de Excusa Absolutoria. Así, se guardará coherencia también con el artículo 334.1 del CPP2004, en el cual se señala que si el hecho denunciado no es justiciable penalmente, el Fiscal declarará que no procede formalizar y continuar con la Investigación Preparatoria, así como ordenará el archivo de lo actuado.

¿Es aplicable la pena de expatriación en el Perú?

Luis Martín Lingán Cabrera

La expatriación, según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española significa “Acción y efecto de expatriar o expatriarse”. Expatriar, según el mismo diccionario, significa “Hacer salir de la patria. Abandonar la patria”[1]

En algunos Estados, la expatriación, ha sido regulada como una pena que se impone a quienes cometen determinados delitos. Así, por ejemplo, en el artículo 30 Código Penal peruano de 1991, se contempló a la expatriación como una pena restrictiva de la libertad, precisándose que tiene una duración máxima de diez años y se aplica después de cumplida la pena privativa de libertad.

Algunos delitos a los que se aplicaba la pena de expatriación, según el artículo 334 del Código Penal fueron: atentado contra la integridad nacional (art. 325), participación en grupo armado dirigido por extranjero (art. 326), inteligencia desleal con Estado extranjero (art. 329), revelación de secretos nacionales (art. 330), espionaje (art. 331) y favorecimiento bélico a Estado Extranjero (art. 332). Así mismo, se establecía la pena de expatriación para el delito de rebelión (artículo 346).

Sin embargo, la regulación de la pena de expatriación fue criticada por la doctrina nacional. Se cuestionaba que vulneraba el artículo 22.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Véase texto en http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html ) -tratado ratificado por el Estado peruano y por tanto de obligatorio cumplimiento en el país- en el cual se señala “Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho a ingresar al mismo”. Así mismo, se decía que vulneraba el non bis in ídem, al establecerse que era aplicable luego de que la persona haya cumplido una pena privativa de libertad.

Ante los cuestionamientos, la pena de expatriación fue eliminada de nuestro Código Penal, mediante Ley Nº 29460 (El Peruano 27/11/09) (Véase texto http://docs.peru.justia.com/federales/leyes/29460-nov-26-2009.pdf ) la cual deroga el artículo 334 del Código Penal que establecía la pena de expatriación para los delitos previstos en los artículos 325, 326, 329, 330, 331, 332. Así mismo, con el referido dispositivo legal se modificó el artículo 346 del Código Penal, eliminándose la pena de expatriación para el delito de rebelión, penalizándose tan solo con una pena privativa de libertad.

Entonces, actualmente en nuestro país ya no es posible aplicar la pena de expatriación a un nacional, quedando vigente como única pena restrictiva de la libertad la pena de expulsión del país, que se aplica a los extranjeros que han cometido determinados delitos señalados en nuestro Código punitivo.

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[1] REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. “Diccionario de la Lengua Española” Vigésima Segunda edición. Tomo 9, Q.W. Editores SAC 2005, p. 690.

16 de octubre: Día de las personas con discapacidad

16 de octubre: Día de la persona con discapacidad

Luis Martín Lingán Cabrera

El 16 de octubre es una fecha en la cual se conmemora varios acontecimientos importantes en el mundo. Así, el 16 de octubre de 1978 se realizó la elección del ya fallecido Papa Juan Pablo II, el 16 de octubre de 1927 nació Günter Wilhelm Grass, Premio Nobel de Literatura 1999; y, un 16 de octubre de 1992 se otorgó el Premio Nobel de la Paz a la líder indígena Rigoberta Menchú.

También, un 16 de octubre de 1793 murió en la guillotina, María Antonieta, reina de Francia; el 16 de octubre de 1998 fue detenido en Londres Augusto Pinochet.

En nuestro país, los 16 de octubre de todos los años se celebra el “Día de la persona con discapacidad”, así como también el “Día de la Educación Inclusiva”. Es oportuno, entonces, realizar algunas reflexiones por la conmemoración de estos importantes acontecimientos.

Las personas con discapacidad constituyen un importante sector de la población mundial, que día a día luchan contra un sinnúmero de dificultades que encuentran en su camino, incluyendo la actitud discriminatoria de las que son víctimas. A pesar de ello, muchas de ellas, gracias a la perseverancia y el esfuerzo han logrado sobreponerse a la adversidad. Así, asombra la historia personal del reconocido científico Stephen Hawking, nacido el 08 de enero de 1942, en Oxford, quien como consecuencia del padecimiento de una enfermedad conocida como esclerosis lateral amiotrófica es parapléjico, pero a pesar de ello viene asombrando a la humanidad con sus reconocidas investigaciones, recibiendo diversos reconocimientos y premios en diferentes partes del mundo. Recordemos, también, a Ludwig Van Beethoven, afamado músico, que a pesar de su sordera ha dejado imperecederas composiciones musicales que vienen deleitando hasta hoy a la humanidad.

En nuestro país, un ejemplo de superación, sin lugar a dudas, lo constituye el caso del ciudadano Edwin Béjar Rojas, un abogado invidente, con estudios de maestrías y doctorado en derecho, que fue seleccionado para desempeñarse como Juez Supernumerario del Cuzco, luego de vencer a 200 abogados que competían con él, según se señala en la Revista Domingo del Diario La República, edición del 10 de octubre del 2010 (Véase http://www.larepublica.pe/archive/all/domingo/20101010/14/node/293802/todos/1558).

Estos casos deberían ser tomados en cuenta como estimulantes por aquellas personas que teniendo alguna discapacidad, en algún momento de su vida, han flaqueado, se han sentido abatidas y sin ánimo para seguir avanzando hacia adelante. El Estado, por su parte, debería brindar apoyo y crear oportunidades para desarrollar las potencialidades de cada una de estas personas.

En el Perú existe un marco jurídico que busca proteger a las personas con discapacidad. El Perú, por ejemplo, ha suscrito y ratificado la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo, por lo que de conformidad con lo prescrito en el artículo 55 de la Constitución Política forma parte del derecho nacional. En la Constitución Política de 1993, se establece que “La persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad” (Artículo 7).

Por su parte, en la Ley Nº 27050 (El Peruano, 06 de enero de 1999), Ley General de la Persona con Discapacidad, se ha establecido una serie de disposiciones que buscan proteger y potenciar los derechos de estas personas, y que de ser cumplidas efectivamente las ayudarían mucho a progresar en diferentes ámbitos de la vida. En el artículo 2 de este dispositivo legal, se define a la persona con discapacidad a “aquella que tiene una o más deficiencias evidenciadas con la pérdida significativa de alguna o algunas de sus funciones físicas, mentales o sensoriales, que impliquen la disminución o ausencia de la capacidad de realizar una actividad dentro de formas o márgenes considerados normales limitándola en el desempeño de un rol, función o ejercicio de actividades y oportunidades para participar equitativamente dentro de la sociedad” Luego, a continuación, en el artículo 3, se expresa que “La persona con discapacidad tiene iguales derechos, que los que asisten a la población en general, sin perjuicio de aquellos derechos especiales que se deriven de lo previsto en el segundo párrafo del artículo 7 de la Constitución Política, de la presente Ley y su Reglamento”

Algunas disposiciones importantes contenidas en la Ley Nº 27050, que consideramos importante citar son las siguientes:

- No podrá negarse el acceso a un centro educativo por razones de discapacidad física, sensorial o mental, ni tampoco ser retirada ni expulsada por este motivo. Es nulo todo acto que basado en motivos discriminatorios afecte de cualquier manera la educación de una persona con discapacidad (Art. 23.2).

- El CONADIS coordinará lo necesario para que las bibliotecas públicas y privadas, inicien programas de implementación de material de lectura con el sistema Braille, el libro hablado y otros elementos técnicos que permitan la lectura de personas con discapacidad visual, auditiva o parálisis motora (Art. 24).

- Las Universidades Públicas y Privadas, dentro del marco de su autonomía, implementarán programas especiales de admisión para personas con discapacidad (Art. 26.1).

- En los procesos de admisión para el ingreso a universidades públicas o privadas, institutos o escuelas superiores, se reservarán un 5% de las vacantes para personas con discapacidad, quienes accederán a estos centros de estudios previa evaluación (Art. 26. 2).

- Toda persona que disponga de la constancia de inscripción en el Registro Nacional de las Personas con Discapacidad tendrá derecho a un descuento del cincuenta (50%) sobre el valor de la entrada a espectáculos culturales, deportivos o recreativos organizados por las entidades del Estado. Dicho descuento es aplicable hasta un máximo del veinticinco (25%) del número total de entradas (Art. 30).

- Nadie puede ser discriminado por ser persona con discapacidad. Es nulo el acto que basado en motivos discriminatorios afecte el acceso, la permanencia y/o en general las condiciones en el empleo de las personas con discapacidad (Art. 31.2).

- En los concursos públicos de méritos en la Administración Pública, las personas con discapacidad que cumplan con los requisitos para el cargo y hayan obtenido un puntaje aprobatorio obtendrán una bonificación del quince por ciento (15%) del puntaje final obtenido (Art. 36).

- Toda infraestructura de uso comunitario, público y privado que se construya con posterioridad a la promulgación de la presente Ley, deberá estar dotada de acceso, ambientes, corredores de circulación, e instalaciones adecuadas para personas con discapacidad (Art. 44.1)

El 02 de agosto del 2009, en el Diario Oficial El Peruano se publicó la Ley Nº 29392, en la cual se tipifican como infracciones leves, graves y muy graves, estableciéndose sanciones que serán aplicada ante el incumplimiento de los diversos dispositivos de la Ley General de la Persona con Discapacidad y de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-2000-PROMUDEH, siendo la entidad competente para aplicarlas, el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social.

Así, por ejemplo, en la Ley Nº 29392 se considera como una infracción grave el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto Supremo Nº 003-2000-PROMUDEH, en el cual se indica que “Los programas de educación en todos su niveles y modalidades, la educación superior y universitaria, con énfasis en las facultades y/o escuelas de arquitectura, derecho, educación, sicología, trabajo social y medicina humana deben incluir en sus asignaturas y eventos académicos, contenidos referidos al contexto de la persona con discapacidad”

Ojalá, sin necesidad de sanción alguna, sino por convicción, los peruanos nos esforcemos por brindar un ambiente cálido y de respeto de los derechos de las personas con discapacidad, no solo los 16 de octubre, sino todos los días del año, desterrando la discriminación, buscando, por el contrario, generar oportunidades para el desarrollo de sus actividades con plenitud, a fin de lograr la felicidad y tranquilidad.