¿El Tribunal Constitucional puede declarar fundada una demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra una ley que ha sido derogada?

Luis Martín Lingán Cabrera

La expedición del Decreto Legislativo Nº 1097 (El Peruano, 01/09/2010), que entre otros aspectos, estableció el sobreseimiento (archivo) por exceso de plazo de la instrucción o de la investigación preparatoria de los procesos contra la vida, el cuerpo y la salud previstos en el Código Penal de 1924 y 1991, considerados como violaciones de los derechos humanos, motivó las críticas de diversos sectores de la sociedad peruana, que lo consideraron anticonstitucional y vulnerador de Tratados Internacionales suscritos y ratificados por el Estado peruano, lo cual determinó que el Congreso de la República lo derogue.

A nivel jurisdiccional, el referido Decreto Legislativo también fue cuestionado, tal es así que la Primera Sala Anticorrupción lo inaplicó vía control difuso de la constitucionalidad de las leyes para los casos que estaba conociendo, y en los cuales determinados procesados habían solicitado el referido sobreseimiento.

Además, un grupo de parlamentarios plantearon una demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo Nº 1097 ante el Tribunal Constitucional, proceso que ha sido admitido y que se encuentra en trámite.

A raíz de este sonado caso, ha surgido la siguiente interrogante que motiva la elaboración del presente artículo: ¿El Tribunal Constitucional puede declarar fundada una demanda de inconstitucionalidad contra una ley que ya fue derogada?

Sobre el particular es dilucidadora la sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante TC), emitida en el Expediente Nro. 019-2005-AI/TC (Véase texto completo de la sentencia en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00019-2005-AI.html), que se originó en mérito a la demanda de inconstitucionalidad que determinados congresistas presentaron contra la Ley Nº 28568, que modificó el artículo 47 del Código Penal, para establecer que un día de arresto domiciliario, se computaba como un día de pena privativa de libertad cumplida en Centro Penitenciario del país.

Como se recordará, la expedición de la Ley Nº 28568 (El Peruano, 03/07/2005) originó indignación y reclamos diversos, pues se argumentaba que era una ley que vulneraba dispositivos constitucionales y que se había expedido para favorecer indebidamente a determinadas personas. En aplicación de la referida Ley, los hermanos Wolfenson obtuvieron su libertad.

Ante la presión social, el Congreso de la República, mediante la expedición de la Ley Nº 28577 (El Peruano, 09/07/05), derogó la ley Nº 28568. Sin embargo, 31 congresistas de la República habían planteado ya una demanda de inconstitucionalidad contra la referida Ley Nº 28568, por lo que surgió la interrogante si el TC ¿podía emitir sentencia teniendo en cuenta que la ley cuestionada ya había sido derogada? ¿Acaso se había producido la sustracción de la materia? También se debatía respecto a si se declaraba fundada la demanda de inconstitucionalidad, los hermanos Wolfenson, favorecidos con la ley Nº 28568, deberían volver a prisión o no.

El TC, al momento de pronunciarse en el ya mencionado Expediente Nro. 019-2005-AI/TC, hizo referencia a una anterior sentencia que emitió en el denominado Caso ITF (STC 0004-2004-AI /acumulados), en la cual señaló: “(...) no toda norma derogada se encuentra impedida de ser sometida a un juicio de validez pues, aun en ese caso, existen dos supuestos en los que procedería una demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la norma continúe desplegando sus efectos, y, b) cuando, a pesar de no continuar surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los efectos que la norma cumplió en el pasado, esto es, si hubiese versado sobre materia penal o tributaria.” (Fundamento 2)

Agrega, luego, el TC que: “la derogación de la ley no es impedimento para que este Tribunal pueda evaluar su constitucionalidad, pues la derogación es una categoría del Derecho sustancialmente distinta a la inconstitucionalidad. Mientras que la primera no necesariamente elimina los efectos (capacidad reguladora) de la ley derogada (así, por ejemplo, los casos de leyes que, a pesar de encontrarse derogadas, surten efectos ultractivos), la declaración de inconstitucionalidad “aniquila” todo efecto que la norma pueda cumplir; incluso los que pueda haber cumplido en el pasado, en caso de que haya versado sobre materia penal o tributaria (artículo 83º del Código Procesal Constitucional). De ahí que el artículo 204º de la Constitución establezca: “La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma, se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, la norma queda sin efecto.” (subrayado agregado)”

El TC, finalmente se pronunció declarando fundada la demanda de inconstitucionalidad presentada contra la Ley Nº 28568, que ya había sido derogada, por lo que esta ley fue dejada sin efecto, y en mérito a ella los hermanos Wolfenson tuvieron que regresar nuevamente a prisión, a cumplir el tiempo de pena que les faltaba, al no equiparárseles los días de arresto domiciliario que sufrieron a los días de pena privativa de libertad a la que fueron condenados. Esto no hubiese sucedido si solo se hubiese derogado la ley Nº 28568.

En consecuencia, respondiendo a la pregunta que ha motivado el presente artículo, podemos afirmar que existe jurisprudencia del máximo intérprete de la Constitución en el Perú, el TC, según la cual, es posible declarar fundada una demanda de inconstitucionalidad contra una ley que ha sido derogada, lo cual, determina el cese o aniquilamiento –como lo señala el TC- de los efectos de la referida ley.

El INDECOPI y el medio pasaje

Luis Martín Lingán Cabrera

En la Ley Nº 26271, publicada en el Diario Oficial El Peruano 01 de enero de 1994, se regula el derecho a pases libres en los servicios de transporte urbano e interurbano del país, para miembros de la Policía Nacional y Cuerpo de Bomberos Voluntarios del Perú, así como pases diferenciados para escolares, alumnos universitarios y de Institutos Superiores Universitarios, de profesiones o carreras con duración no menor de seis semestres académicos.

Según lo indicado en la aludida disposición legal, el pasaje universitario no podrá exceder el 50% del pasaje adulto, y procederá entre la 05:00 y 24:00 horas en días laborables.

En reiteradas oportunidades los transportistas han criticado la vigencia de la ley Nº 26271, al considerarla incompatible con algunas libertades económicas establecidas en la Constitución Política de 1993.

Incluso, algunos años atrás se interpuso una demanda de inconstitucionalidad contra la también denominada “Ley del medio pasaje”, tramitada ante el Tribunal Constitucional (en adelante TC), en el Expediente Nº0034-2004-PI/TC.

El TC analizó el caso ayudándose del test de proporcionalidad -y sus denominados sub principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto- que es utilizado para evaluar medidas que presuponen afectación de unos bienes constitucionales en beneficio de otros.

El TC consideró que el establecimiento de pases libres y diferenciados para determinado sector de la población, busca cautelar objetivos constitucionalmente legítimos: el deber del Estado de “promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación” y el postulado según el cual “el Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad”, recogidos en los artículos 44 y 59 de la Constitución Política de 1993.
Agregó, el referido Tribunal, que dado el carácter de “social” del modelo económico, el Estado no puede permanecer indiferente frente a las actividades económicas, y si bien busca garantizar el máximo respeto de las libertades económicas de los particulares, tal objetivo no puede concebirse de manera absoluta y aislada de la necesidad de protección de otros bienes constitucionales igualmente valiosos basados en la dignidad humana.

Finalmente, el TC consideró que las disposiciones de la Ley Nº 26271 no eran medidas de extrema gravedad, ni afectaban de manera desproporcionada la libertad de empresa de los transportistas, por lo que declaró infundada la demanda de inconstitucionalidad.

Sin embargo, a pesar de la vigencia de la ley y de la confirmación de su constitucionalidad por el TC, en muchas oportunidades, determinados transportistas no han cumplido con respetar el medio pasaje, exigiendo a los favorecidos por la norma el pago del valor del pasaje completo, en algunos casos, y en otros, cobrando más del 50% del pasaje adulto.

El problema se agravaba por no tenerse claro cuál era la entidad que tenía que intervenir para sancionar a los que incumplían la norma.

Recientemente, la Sala de Competencia Nº 2 del Tribunal de INDECOPI, emitió la Resolución Nº 1610-2010/SC2-INDECOPI (Disponible en http://sistemas.indecopi.gob.pe/sdc_Jurisprudencia/documentos/1-94/2010/Re1610.pd), en cuyo fundamento 11 señala que “el incumplimiento de una obligación legal que vulnera directamente un derecho de los consumidores - en este caso, el derecho al medio pasaje – podría constituir una infracción al deber de idoneidad que tienen los proveedores, por cuanto una expectativa legítima de los consumidores es que en la prestación de servicios se respeten los derechos que la legislación les otorga o reconoce”.

Según la misma Resolución, no hay norma alguna que le otorgue a las municipalidades provinciales la competencia para conocer de la vulneración al derecho de los estudiantes universitarios al pago del medio pasaje (fundamento 21). En tal sentido, el INDECOPI, puede conocer las denuncias que se presenten en estos casos.


Esta resolución nos parece positiva, pues permitirá el acceso de quienes se consideren perjudicados por el incumplimiento de la Ley Nº 26271, en lo que respecta al pago de medio pasaje, a un organismo del Estado, como es el INDECOPI, el cual debe buscar hacer efectivo el postulado constitucional contemplado en el artículo 65 de la Constitución Política de 1993, según el cual “El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios”.

Motivación del auto de apertura de instrucción respecto a la prescripción de la acción penal según el Tribunal Constitucional.

Luis Martín Lingán Cabrera

A través del proceso penal se busca indagar y establecer si una persona ha cometido el delito que le imputa el representante del Ministerio Público o el querellante particular, y de ser el caso imponer la pena que corresponda.

El Estado tiene un lapso determinado para perseguir el hecho delictivo, transcurrido el cual cesa tal facultad, al producirse la prescripción de la acción penal, que tiene su fundamento, entre otras consideraciones, en el olvido del hecho, la imposibilidad de contar con medios de prueba y objetos del delito.

En los Códigos Penales de los Estados suelen regularse los plazos de prescripción. Así, en el artículo 80 del Código Penal peruano (en adelante CPP) se señala que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de la libertad (plazo ordinario de prescripción). Para el caso de delitos que merezcan otras penas la acción prescribe a los dos años.

Por su parte, en el artículo 82 del Código Penal se regulan los inicios de los plazos de prescripción de la acción penal, señalándose lo siguiente:

“Los plazos de prescripción de la acción penal comienzan:


1.- En la tentativa, desde el día en que cesó la actividad delictuosa.
2.- En el delito instántaneo, a partir del día en que se consumó.
3.- En el delito continuado, desde el día en que terminó la actividad delictuosa; y
4.- En el delito permanente, a partir del día en que cesó la permanencia“

La prescripción de la acción penal se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Público, de las autoridades judiciales, o por la comisión de nuevo delito doloso, quedando sin efecto el tiempo transcurrido. Sin embargo, en el último párrafo del artículo 83 del CPP, se señala que, en todo caso, cuando se produce alguna de estas circunstancias, la acción penal prescribe cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad el plazo ordinario de prescripción.

En el artículo 41 de la Constitución Política de 1993 y en el artículo 80 del CPP se establece que en los delitos contra el patrimonio del Estado (peculado, malversación de fondos), los plazos de prescripción se duplican.

Cuando el agente tiene responsabilidad restringida, es decir, cuando tiene más de 18 y menos de 21, o más de 65 años de edad, los plazos de prescripción se reducen a la mitad (artículo 21 del CPP).

El plazo máximo de prescripción es de 20 años para los casos de delitos sancionados con pena privativa de la libertad temporal, y de 30 años para los casos sancionados con cadena perpetua. (Art.80 del CPP)

Aunque no se lo diga textualmente en el CPP, la acción penal es imprescriptible en los delitos de lesa humanidad (tortura, desaparición forzada de personas, ejecuciones extrajudiciales), al haber suscrito y ratificado el Estado Peruano, en el año 2003, la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad.

La persona favorecida con la prescripción puede plantear su excepción o la autoridad judicial puede declararla de oficio, de conformidad a lo establecido en el artículo 5 del Código de Procedimientos Penales de 1940 y artículo 7.3 del Código Procesal Penal del 2004.


El Tribunal Constitucional (en adelante TC), en el Expediente Nº 1805-2005-PHC/TC, con carácter de jurisprudencia vinculante ha señalado que resulta lesiva a los principios de economía y celeridad procesal, vinculadas al derecho al debido proceso, que el representante del Ministerio Público, titular de la acción penal, sostenga una imputación cuando ésta se ha extinguido, o que formule denuncia penal cuando la potestad persecutoria del Estado, por el transcurso del tiempo, se encuentra extinguida, y que el órgano jurisdiccional abra instrucción en tales supuestos.

En fecha reciente, el TC ha emitido una sentencia en el Expediente Nº 4630-2009-PHC/TC (Véase http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/04630-2009-HC.pdf), en la que se ha pronunciado respecto a la motivación del auto de apertura de instrucción referente a la prescripción de la acción penal, señalando lo siguiente:

- La motivación sobre la prescripción de la acción penal permite dar a conocer al imputado la vigencia de la potestad persecutora del delito por parte del Estado, a fin de evitar que sea investigado o procesado por la presunta comisión de un delito, pese a que por el decurso del tiempo la acción penal por el mismo ya se encuentra extinguida, lo que de ser el caso, también resultaría vulneratoria del derecho al plazo razonable del proceso penal.

- El pronunciamiento judicial sobre la prescripción no debe limitarse a la expresión en abstracto de que “la acción penal no ha prescrito”; antes bien, debe señalarse de manera expresa y clara sobre la naturaleza del delito imputado (instantáneo, continuado o permanente), la fecha de inicio del cómputo de la prescripción, la existencia o no del concurso de delitos, la existencia o no de una causal de suspensión o interrupción, si se trata de plazo ordinario o extraordinario, etc.

- Lo antes expuesto, no supone sin embargo que sea exigible en todos los casos, sino solo en aquellos en que sea objetivamente razonable debido al transcurso del tiempo, pues es evidente que si se trata de delitos graves como los de homicidio calificado, robo agravado, violación sexual de menores de 14 años de edad, tráfico ilícito de drogas agravado, corrupción de funcionarios, etc., en los que la penalidad conminada es elevada, el ejercicio de la acción penal dentro de un plazo corto luego de la comisión del delito resulta plenamente válida, siendo innecesario en tales casos un pronunciamiento detallado sobre la prescripción de la acción penal.



Si bien la sentencia del TC anteriormente citada, está relacionada a la motivación del auto de apertura de instrucción, emitido por el Juez en el marco del Código de Procedimientos Penales de 1940, según nuestra opinión, en los lugares en los que está vigente el Código Procesal Penal del 2004, los criterios anteriormente citados, respecto a la motivación de la prescripción de la acción penal, deberían ser tomadas en cuenta, también, por los representantes del Ministerio Público, al momento de emitir la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria, la cual, en mérito a lo prescrito en el artículo 336, inciso 1, del referido cuerpo procesal normativo se dispondrá si aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, si la acción penal no ha prescrito, si se ha individualizado al imputado y, si fuera el caso, se hayan satisfecho los requisitos de procedibilidad.