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lunes, 30 de agosto de 2010

Una vez más la flagrancia delictiva


Luis Martín Lingán Cabrera

El sábado pasado por la madrugada, dos ómnibus, uno de la empresa “El Cumbe” y otro de la empresa “Jesusanita” colisionaron en la carretera Cajamarca-Pacasmayo, causando la lamentable muerte de más de 15 personas. Según los primeros reportes periodísticos, el impacto se habría producido en circunstancias que los conductores de ambos vehículos intentaban sortear unos palos que presuntamente habían sido colocados en la vía por delincuentes, para detener la marcha de las máquinas, y asaltar a los pasajeros.

Sin duda que la ola delincuencial que azota el país es cada vez más grande, lo cual ha determinado que en el Congreso de la República se dicten algunos dispositivos legales, con los cuales se busca paliar este problema que preocupa a la población nacional.

Una de las modificaciones que se ha realizado recientemente es la que tiene que ver con la denominada detención en flagrancia delictiva.

Como se sabe, en el artículo 2, 24, f, de la Constitución Política peruana de 1993 se ha establecido que “Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del Juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito”

En la Constitución no se ha regulado la definición de flagrancia, pero sí se lo ha hecho en el ámbito legislativo. Así, en el artículo 259 del Código Procesal Penal del 2004, con la modificación introducida por la Ley Nº 29372, se señalaba:

“1. La Policía Nacional del Perú detiene, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. 2. Existe flagrancia cuando la realización de un hecho punible es actual y en esa circunstancia, el autor es descubierto o cuando es perseguido y capturado inmediatamente después de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo”

Sin embargo, esta disposición ha sido modificada recientemente por Ley Nº 29569, publicada en el Diario Oficial El Peruano el miércoles 25 de agosto del 2010, ampliándose la definición de flagrancia, estableciéndose lo siguiente:

“La Policía Nacional del Perú detiene, sin mandato judicial, a quién sorprenda en flagrante delito. Existe flagrancia cuando:
1. El agente es descubierto en la realización del hecho punible.
2. El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto.
3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible.
4. El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso”

Como se aprecia, esta nueva regulación de flagrancia es más amplia, y seguramente será bien recibida por los agentes policiales y también por muchos fiscales, que día a día tropiezan con un sin número de dificultades en las investigaciones de los diferentes hechos delictivos que realizan.

Sin embargo, debe mencionarse que el Tribunal Constitucional peruano (en adelante TC), en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado definiendo a la flagrancia en sentido restringido. Así, por ejemplo, en una de sus recientes sentencias emitida en el Expediente Nº 3691-2009-PHC/TC (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/03691-2009-HC%20Resolucion.pdf), el TC ha señalado:

“En lo referente a la detención policial bajo el supuesto de la flagrancia delictiva, el Tribunal Constitucional ha establecido en reiterada jurisprudencia que la flagrancia en la comisión de un delito presenta la concurrencia de dos requisitos insustituibles: a) La inmediatez temporal, es decir que el delito se está cometiendo o que se haya cometido instantes antes; y b)La inmediatez personal, es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos en la comisión del delito y esté relacionado con el objeto o los instrumentos del delito, ofreciendo una prueba evidente de su participación en el hecho delictivo”

Agrega, luego el TC, en la misma sentencia:

“Este criterio ha sido sostenido por este Tribunal incluso cuando a través del artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 989 (publicado con fecha 22 de julio de 2007), se modificó el artículo 4 de la Ley que regula la intervención de la Policía y del Ministerio Público en la investigación preliminar del Delito (Ley Nº 27934), estableciendo que la situación de la flagrancia delictiva subsiste dentro de las 24 horas de producido el hecho punible en determinados supuestos (Expediente Nº 05423-2008-PHC/TC). Sin embargo, el Congreso de la República a través de la ley Nº 29372 del 09 de junio del 2009 modificó el artículo 259 del Código Procesal Penal (que regula la detención policial en situación de flagrancia), coincidiendo con el criterio establecido por el Tribunal Constitucional y disponiendo su vigencia en todo el territorio nacional”

Sin embargo, como se ha señalado, el legislador ha modificado el artículo 259 del Código Procesal Penal, ampliando nuevamente la definición de flagrancia, extendiéndola en determinados supuestos hasta 24 horas después de producido el evento delictuoso, como ya se hizo antes. En algún momento seguramente, el TC tendrá que pronunciarse respecto a esta modificación, oportunidad en la que veremos si mantiene su posición sobre el tema expresada en el Expediente Nº 05423-2008-PHC/TC), o por el contrario, la varía.

En nuestra opinión, las medidas que se adopten para combatir la delincuencia deben ser meditadas y razonadas tranquilamente, ser objeto de análisis y debates previos a su implementación, por los diferentes actores involucrados en la seguridad ciudadana, a fin de que se logre una eficaz lucha contra la delincuencia, sin necesidad de llegar a excesos que pueden resultar afectando derechos fundamentales de las personas.

Debe tenerse en cuenta que la modificación del artículo 259 del Código Procesal Penal del 2004, que amplía la definición de flagrancia, no solo tendrá una repercusión en la detención de la persona por la policía, sino que también tendrá efectos, por ejemplo, en el arresto ciudadano, el cual, según el artículo 260 del mismo Código se puede realizar cuando hay flagrancia delictiva. Podrá también generar efectos en el derecho a la inviolabilidad del domicilio, reconocido en el artículo 2, inciso 9, de la Constitución Política de 1993, pues, de lo regulado en texto constitucional se colige que se puede ingresar al domicilio sin necesidad de autorización de su titular o la existencia de una orden judicial, cuando exista flagrante delito. Acaso, ahora, con la nueva regulación, ¿se puede ingresar a un domicilio sin autorización de su titular y sin orden judicial, a las 23 horas de producido un delito, para capturar al presunto autor, si el agraviado u otra persona señala haberlo identificado y que se encuentra en el interior de una determinada vivienda?

lunes, 23 de agosto de 2010

La Sexta Estrofa del Himno Nacional del Perú

Luis Martín Lingán Cabrera

El 28 de julio pasado, con ocasión del discurso que el Presidente Alan García emitiera en el Congreso por Fiestas Patrias, se entonó el Coro y la Sexta Estrofa de nuestro Himno Nacional, sorprendiendo a muchas de las personas que seguían estos acontecimientos a través de los medios de comunicación social, acostumbrados a cantar la Primera Estrofa.

Sin embargo, ya en anteriores ceremonias oficiales se había cantado la referida Sexta Estrofa, debido a la voluntad manifiesta de personalidades de las Fuerzas Armadas y del Gobierno de fomentar su entonación, por considerar que generaría un sentimiento de mayor patriotismo que la primera.

Y es que diversas personas han señalado que la Primera Estrofa del Himno Nacional es apócrifa, y que algunas de sus frases tales como “largo tiempo en silencio gimió”, “la humillada cerviz levantó” no reconocen el accionar valeroso de un sin número de peruanos, que antes de la llegada de San Martín y Bolívar, lucharon incansablemente, ofrendando incluso sus vidas, por lograr la independencia del yugo español. Así, por ejemplo, el historiador Raúl Porras Barnechea, en el año 1957, en el Parlamento decía:

“No fue a raíz de 1820, ni a raíz de la llegada de San Martín y de Bolívar que el Perú comenzó a trabajar por su emancipación, sino que se sumaron los esfuerzos heroicos desde Túpac Amaru, pasando por los hermanos Angulo, Pumacahua, Aguilar y Ubalde; los Paillardelli, los insurrectos de Huánuco y Huamanga, que demostraron la voluntad del Perú de ser libre. Por eso, quizá hay un error fundamental en esa estrofa del Himno Nacional que cantan todos los niños del Perú y que dice: “Mas, apenas el grito sagrado libertad en sus costas se oyó”; es una estrofa escrita o improvisada en los días del predominio de San Martín en Lima, y entonces se acató únicamente la voluntad del héroe argentino, y se piensa que la libertad en el Perú comenzó en 1820”. Agregando luego, el mismo historiador: “Es hora ya de rectificar esa estrofa del Himno Nacional, que es por lo demás, una estrofa apócrifa, por cuanto fue incorporada, no en 1821, sino mucho más tarde al Himno Nacional y no figura en el Himno Nacional de Alcedo, como lo ha probado en un libro el historiador peruano Carlos Raygada” (Véase al respecto el libro “Raúl Porras Barnechea Parlamentario”. Ediciones del Congreso de la República del Perú, diciembre de 1997, p.229).

El descontento con la entonación de la Primera Estrofa del Himno Nacional llevó incluso a que 35 congresistas, el 29 de septiembre de 2004, presenten una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4 de la Ley N º 1801 (Ley del Himno Nacional), publicada el 26 de febrero de 1913, que declara oficiales e intangibles la letra y música del Himno Nacional, por considerar que “modifica el texto original escrito por José de la Torre Ugarte, puesto que, por un lado incluye una estrofa apócrifa que no fue escrita por el mencionado autor, y por otro, suprime la quinta estrofa de la letra original del Himno Nacional…”

Los congresistas consideraban que la Primera Estrofa del Himno Nacional contiene frases que agravian la dignidad de la persona humana y de los peruanos, vulnerándose lo prescrito en el artículo 1 de la Constitución Política que señala “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”

El Tribunal Constitucional peruano (en adelante TC), en sentencia del 18 de mayo del 2005, expedida en el Expediente Nº 0044-2004-AI/TC) declaró infundada la demanda de inconstitucionalidad en el extremo que se solicitó se declare inconstitucional el artículo 4 de la Ley Nº 1801, por incorporar una estrofa al Himno Nacional con frases agraviantes de autor anónimo, considerando, el TC, que no se vulnera la dignidad de las personas. Sin embargo, declaró fundada la demanda de inconstitucionalidad en el extremo de la omisión que se realiza en el artículo 4 de la Ley Nº 1801, que no considera la quinta estrofa original, disponiendo se adicione esta Estrofa a la versión del Himno Nacional, a fin de cautelar el derecho de autor de quien compuso la letra de este símbolo patrio, derecho que tiene reconocimiento en el artículo 2, inciso 8, de la Constitución Política de 1993, en el que se señala “toda persona tiene derecho a la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y su producto”


Finalmente, el TC, en la sentencia del Expediente anteriormente citado, señaló lo siguiente:


“Declarar que en las publicaciones en donde se transcriba la letra del Himno Nacional debe expresamente señalarse que la estrofa adicionada al texto de don José de la Torre Ugarte es de autoría anónima y que su inserción expresa la voluntad del pueblo representada en el Parlamento Nacional, mediante la Ley Nº 1801 la misma que debe ser colocada al final del mismo.



Declarar que corresponde al Congreso de la República determinar la o las estrofas del Himno Nacional del Perú que deben ser tocadas y entonadas en los actos oficiales y públicos. En tanto ello no se produzca mantiene su fuerza normativa la costumbre imperante”



Estas dos últimas declaraciones no vienen cumpliéndose cabalmente en la realidad. Así, por ejemplo, respecto a la última, no existe alguna ley del Congreso que conozcamos en la que se haya determinado la entonación de la Sexta Estrofa del Himno Nacional en ceremonias públicas y oficiales, sin embargo, se lo viene haciendo.

Incluso, el 19 de agosto del 2010, en el Diario Oficial El Peruano se ha publicado la Resolución Ministerial Nº 0244-2010-ED, en la que se resuelve “Desarrollar una campaña educativa a nivel nacional en las Instituciones de Educación Básica, Técnico Productiva y Educación Superior (Institutos y Escuelas), para que los estudiantes y demás actores educativos, canten con fervor patriótico el Coro y la Sexta Estrofa del Himno Nacional para contribuir al fortalecimiento de la identidad peruana y la conciencia histórico-nacional”

La Sexta Estrofa del Himno Nacional cuya entonación se promueve es la siguiente:

“En su cima los Andes sostengan
la bandera o pendón bicolor,
que a los siglos anuncie el esfuerzo
que ser libres, por siempre nos dio.

A su sombra vivamos tranquilos,
y al nacer por sus cumbres el sol,
renovemos el gran juramento
que rendimos al Dios de Jacob”


La expedición de la Resolución Ministerial Nº 0244-2010-ED, seguramente fomentará el debate entre los que comparten la iniciativa del Gobierno y los que están en contra, en el cual, quizá también será materia de discusión los dos últimos versos de la Sexta Estrofa, donde se señala “Renovemos el gran juramento que rendimos al Dios de Jacob”. Nos preguntamos ¿Qué opinarán respecto a ella los peruanos y peruanas que no creen en la existencia de Dios o quienes veneran a otro Dios diferente al de Jacob? ¿Considerarán que se estaría afectando su libertad de religión? ¿Considerarán que se los está discriminando?

lunes, 2 de agosto de 2010

¿Para la procedencia del proceso de cumplimiento debe exigirse la presentación obligatoria de una notificación notarial?


Luis Martín Lingán Cabrera

Seguramente muchas personas, en algún momento de sus vidas, han padecido ante la actitud de alguna autoridad o funcionario público, que se ha negado de manera injustificada a cumplir con lo dispuesto en alguna norma legal o en un acto administrativo.

A fin de buscar una solución a este problema, en el artículo 200 inciso 6 de la Constitución Política de 1993 (en adelante CP1993), se estableció como una garantía constitucional a la Acción de Cumplimiento, señalándose que procede interponerla contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.


Luego, en el artículo 66 del Código Procesal Constitucional (en adelante CPC), aprobado por Ley Nº 28237, se prescribió que el proceso de cumplimiento, tiene por objeto ordenar que el funcionario o autoridad pública renuente 1) Dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme; o 2) Se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento.


El Tribunal Constitucional (en adelante TC) peruano, en el Expediente Nº 168-2005-PC/TC, con carácter de precedente vinculante, estableció algunos criterios de procedibilidad de los procesos de cumplimiento. Según el referido órgano constitucional, para que el cumplimiento de una norma legal, la ejecución del acto administrativo y la orden de emisión de una resolución sean exigibles a través del proceso de cumplimiento, además de la renuencia del funcionario o autoridad pública, el mandato contenido en aquellos deberá contar con los siguientes requisitos mínimos o comunes: a) Ser un mandato vigente. b) Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal o del acto administrativo. c) No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares. d) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento. e) Ser incondicional (excepcionalmente, podrá tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfacción no sea compleja y no requiera de actuación probatoria). Agrega, el TC, que para el caso del cumplimiento de los actos administrativos, además de los requisitos mínimos comunes antes mencionados, se deberá a) Reconocer un derecho incuestionable del reclamante y b) Permitir individualizar al beneficiario.


A manera de ejemplo, se mencionan a continuación algunos casos en los que el TC declaró fundadas demandas de cumplimiento:

a) Demanda de cumplimiento por renuencia a cumplir con lo dispuesto en una norma legal:

En el Expediente Nº 256-2002-AC/TC (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00256-2002-AC.html), el TC declaró fundada la demanda de cumplimiento interpuesta contra la Rectora de la Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión, por incumplimiento del artículo 53 de la Ley Universitaria Nº 23733, que dispone la homologación de las remuneraciones de los profesores de las Universidades Públicas, con las correspondientes de los magistrados judiciales.

b) Demanda de cumplimiento por renuencia a cumplir con lo dispuesto en una resolución:

En el Expediente Nº 6091-2006-PC/TC (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/06091-2006-AC.pdf), el TC declaró fundada la demanda de cumplimiento interpuesta contra el Alcalde de la Municipalidad Provincial de Ica, que no ejecutaba la Resolución de Alcaldía Nº 760-2003-AMPI, que reconocía un adeudo global a favor de los cesantes y jubilados de la Municipalidad Provincial de Ica, ascendente a S/ 2 273 611.79.

c) Demanda de cumplimiento para exigir pronunciamiento expreso cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento.

En el Expediente Nº 02695-2006-PC/TC (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/02695-2006-AC.pdf), el TC peruano declaró fundada la demanda de cumplimiento interpuesta contra el Ministerio de Educación, por no haberse cumplido con lo dispuesto en la Segunda Disposición Final de la Ley General de Educación Nº 28044, que señalaba que el referido Ministerio debía reglamentar la ley en un plazo de ciento veinte días.

¿La remisión de una carta notarial es requisito previo para iniciar un proceso de cumplimiento?

En el artículo 70, inciso 8, del CPC se ha regulado como una causal de improcedencia del proceso de cumplimiento, cuando la demanda se interpuso vencido el plazo de 60 días contados desde la fecha de recepción de la “notificación notarial”.


De la lectura del dispositivo antes mencionado nos llevaría en un primer momento a afirmar que en el CPC se mantiene la exigencia que se contemplaba en la antigua Ley de Hábeas Data y Cumplimiento, Ley Nº 26301 -ya derogada- respecto a requerir necesariamente por conducto notarial a la autoridad pertinente, que dé cumplimiento de la ley o acto administrativo, de manera previa a la interposición de la demanda de cumplimiento.


Sin embargo, esta aseveración no es correcta, pues, en el artículo 69 del CPC se ha establecido como requisito especial de la demanda de cumplimiento, que el demandante previamente haya reclamado, por “documento de fecha cierta” el cumplimiento del deber legal o administrativo, no haciéndose referencia a carta notarial, conducto notarial o requerimiento notarial, lo cual nos lleva a señalar que lo regulado en el artículo 70, inciso 8, es un error del legislador, que debería corregirse.


Entonces, no se debe exigir la presentación obligatoria de un requerimiento por conducto notarial –sin embargo, el demandante voluntariamente puede decidir hacerlo- para dar cumplido el requisito especial de la demanda de cumplimiento regulado en el artículo 69 del Código Procesal Constitucional, siendo suficiente el acompañamiento de un documento de fecha cierta.


Por tanto, en nuestra opinión, el documento que presenta la persona reclamando a un funcionario o autoridad pública el cumplimiento de una norma legal, acto administrativo o solicitando el pronunciamiento expreso cuando una norma legal le ordena emitir una resolución administrativa o reglamento, en el que se ha colocado una firma y sello de la autoridad o la entidad demandada (cargo de recepción), es un documento de fecha cierta que da por satisfecho el requisito especial de la demanda de cumplimiento regulado en el artículo 69 del CPC, pues prueba con certeza la presentación del referido documento.