El derecho a ser juzgado en un plazo razonable según el Tribunal Constitucional peruano (El caso Chacón Málaga)

Luis Martín Lingán Cabrera

Controversia ha generado una sentencia expedida por el Tribunal Constitucional peruano (en adelante TC), en el Expediente Nº 3509-2009-PHC/TC, sobre un hábeas corpus interpuesto a favor de don Walter Segundo Gaspar Chacón Málaga, por presunta vulneración del derecho al plazo razonable y libertad personal.

En la decisión expedida en última y definitiva instancia, el TC declaró fundado el hábeas corpus y ordenó se excluya al señor Chacón Málaga del proceso penal que se le seguía por la presunta comisión del delito de enriquecimiento ilícito.

El General Chacón venía siendo juzgado por el lapso de 08 años, diez meses y veinte días al momento de expedirse la sentencia del TC, por lo que se alegaba la afectación del derecho al plazo razonable y a la libertad personal.

El derecho a un plazo razonable no se encuentra expresamente reconocido en el texto constitucional peruano de 1993. Sin embargo, sí lo está en tratados internacionales que han sido suscritos y ratificados por el Estado peruano.

Así, en el artículo 14 inciso 3. c. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se dice: “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: …A ser juzgado sin dilaciones indebidas”

Por su parte, en el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos se establece que: “Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella…”

Las anteriores disposiciones, al estar contenidas en tratados internacionales celebrados por el Estado peruano y en vigor, forman parte del derecho nacional (Art. 55 de la Constitución Política). En consecuencia, “forman parte del ordenamiento jurídico interno, son derecho válido, eficaz, y en consecuencia, de aplicación inmediata” (Exp. Nº 2432-2007-PHC/TC, fundamento 10).

Debe precisarse, sin embargo, que el TC ha considerado que el derecho a un plazo razonable es un derecho implícito del derecho a un debido proceso (Véase referencialmente Expedientes 895-2001-AA/TC y 3509-2009-PHC/TC), el cual tiene reconocimiento expreso en el artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política.

A fin de establecer la vulneración o no del contenido constitucionalmente protegido del derecho al plazo razonable del proceso, el TC, recogiendo jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en reiteradas resoluciones ha señalado que en cada caso concreto debe analizarse los siguientes criterios: 1) La actividad procesal del interesado. 2) La conducta de las autoridades judiciales y 3) La complejidad del asunto.

Según los magistrados del TC, en el caso del General Chacón, no se apreció que éste haya realizado alguna actuación dilatoria. Si bien reconoce que dado el número de imputados, el proceso puede ser considerado como complejo, sin embargo, señala que los jueces a cargo del mismo, fueron negligentes al no haber desacumulado oportunamente el mismo, a fin de agilizar el juzgamiento. En consecuencia, al atribuir la demora en el trámite del proceso al accionar de los magistrados que lo tenían a su cargo, el TC, considera que se ha vulnerado el derecho a ser juzgado en un plazo razonable.

Lo novedoso y fuente de controversia de la sentencia del TC ha sido la consecuencia que el TC establece para la comprobación de la vulneración del derecho a un plazo razonable.

Según el TC, en la doctrina y jurisprudencia internacional, ante la verificación de la conculcación del derecho a un plazo razonable, se han adoptado diversas consecuencias. Algunas de tipo compensatoria, tendientes a resarcir económicamente al afectado por el daño causado. Otras, sancionatorias, dirigidas a imponer sanciones administrativas a los responsables de la dilación en el juzgamiento. Y finalmente, las de tipo procesal, que determinan la nulidad y el sobreseimiento del proceso.

El TC considera que la tercera postura es la que se condice con los fines de los procesos constitucionales. Según el referido tribunal, la violación del derecho al plazo razonable “provoca el nacimiento de una prohibición para el Estado de continuar con la persecución penal fundada en la pérdida de la legitimidad punitiva derivada del quebrantamiento de un derecho individual de naturaleza fundamental”. En mérito a ello, el TC dispone la exclusión del señor Chacón Málaga del proceso penal que se tramitaba en su contra.

Debe precisarse que con la decisión del TC no se establece la inocencia del señor Chacón Málaga, sino su apartamiento del proceso penal, sin dilucidarse su participación o no en los hechos materia de su juzgamiento.

La decisión del TC, sin duda, seguirá siendo materia de debate en los próximos días, pues en mérito a ella, varias personas procesadas penalmente estarían preparando la interposición de hábeas corpus por considerar que se encuentran en situaciones similares a la del señor Chacón Málaga. Corresponderá a los jueces analizar detenidamente cada uno de ellos a fin de expedir la decisión correcta.

El plazo de prescripción para la interposición de una demanda de inconstitucionalidad

Luis Martín Lingán Cabrera

El ordenamiento jurídico, según el tratadista austriaco Hans Kelsen, es un sistema de normas estructuradas jerárquicamente entre sí, con la norma fundamental ubicada en la parte más alta del mismo (Pirámide Jurídica de Hans Kelsen).


En la mayoría de Estados del mundo, la norma fundamental se denomina Constitución Política y para realizar el control jerárquico y proteger su supremacía respecto a normas de inferior jerarquía, se necesitó contar con organismos responsables de tan delicada labor. En el Perú, se creó para ello el Tribunal Constitucional (en adelante TC).

El mecanismo para acusar la vulneración de la Constitución, por parte de una norma con rango de ley es la demanda de inconstitucionalidad, que en nuestro país, puede ser interpuesta por el Presidente de la República, el Fiscal de la Nación, el Defensor del Pueblo, el 25% del número legal de congresistas, los Presidentes Regionales; cinco mil ciudadanos, salvo que sea una Ordenanza Municipal la norma cuestionada, en cuyo caso se necesita que la interpongan el 1% de los ciudadanos de la respectiva circunscripción territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado; los alcaldes provinciales, los Colegios Profesionales en materia de su especialidad.

El plazo para interponer una demanda de inconstitucionalidad es de 6 años, contados a partir de la publicación de la norma cuestionada, excepto para los Tratados, en que el plazo es de 6 meses, por disposición del artículo 100 del Código Procesal Constitucional. Si se interponen demandas de inconstitucionalidad, transcurridos estos plazos, serán declaradas improcedentes, al haber operado la prescripción.

Así, por ejemplo, recientemente, en el Expediente 00021-2009-PI/TC, el TC declaró improcedente una demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la Resolución Legislativa Nº 27998, que aprueba la adhesión al Tratado Internacional denominado "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad", publicada en el Diario Oficial El Peruano el 12 de junio de 2003, por haberse presentado fuera del plazo de 6 meses de publicada la referida norma, y por lo tanto, haber operado la prescripción.

En varias oportunidades nos hemos preguntado cuál es el plazo para cuestionar mediante una demanda de inconstitucionalidad disposiciones legales expedidas con anterioridad a la existencia del TC.

Para estos casos, en el Expediente Nº 0044-2004-AI/TC, el TC, al pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley Nº 1801 (Ley que declara oficiales e intangibles la letra y música del Himno Nacional), publicada en febrero de 1913, precisó que el plazo de 6 años debía computarse a partir del día en que el Tribunal quedó constituido, vale decir, desde el 24 de junio de 1996.

Sin embargo, como en el gobierno de Alberto Fujimori fueron defenestrados tres magistrados del TC, lo cual imposibilitó el trámite de un considerable número de demandas de inconstitucionalidad entre el 30 de mayo de 1997 y el 18 de noviembre del 2000 -fechas de restitución y reposición de los magistrados, respectivamente-, según el propio TC, este tiempo no debe considerarse para computar el plazo de 6 años en que se produce la prescripción.

En consecuencia, demandas de inconstitucionalidad contra leyes expedidas en fecha anterior a la constitución del TC, pudieron ser interpuestas hasta el 08 de diciembre del 2005. Las presentadas en fecha posterior serán declaradas improcedentes por el TC.

El derecho de reunión y el hábeas corpus

Luis Martín Lingán Cabrera

Se dice que el ser humano no vive solo, como una barquilla flotando en el océano de la vida, sin timón y sin orientación, sino que vive en unión con otras personas, en sociedad. El ser humano es un ser de relación, desenvuelve su existencia en grupos sociales, pues tiene una conducta sociable. Una de las manifestaciones de esta conducta es el acto de reunirse, por diferentes motivos e intereses.


Reunión significa: unir, juntar, congregar. Por el derecho de reunión las personas pueden unirse, juntarse o congregarse en un espacio determinado, de manera pacífica y sin armas, con diversas finalidades u objetivos lícitos.


El derecho de reunión es regulado en el artículo 20 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 21 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 15 de la Convención Americana de Derechos Humanos. En el artículo 2.12 del texto constitucional de 1993 se establece lo siguiente: "toda persona tiene derecho a reunirse pacíficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al público no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas y vías públicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos comprobados de seguridad o de sanidad públicas"

Pero para la real vigencia de un derecho no es suficiente su sola consignación en alguna norma internacional o nacional, sino es necesario también la regulación de algunos instrumentos procesales que permitan protegerlo y sacarlo victorioso ante la amenaza o vulneración del mismo. Estos instrumentos procesales son las garantías constitucionales.

De una revisión del artículo 37 inciso 7 del Código Procesal Constitucional, aprobado por Ley Nº 28237, puede apreciarse que el derecho de reunión es protegido por el proceso constitucional de amparo. Sin embargo, en el artículo 360 de la Ley Nº 26859, Ley Orgánica de Elecciones, se ha establecido que en defensa del derecho de reunión –se entiende ejercitado con un fin político, en el marco de un proceso electoral- es procedente el hábeas corpus, el cual deberá resolverse dentro de las veinticuatro horas, bajo responsabilidad.

La razón para establecer la procedencia del hábeas corpus como mecanismo de defensa del derecho de reunión, ejercido en el marco de un proceso eleccionario, y no el amparo, como se lo hace para otro tipo de reuniones, estaría determinada por el hecho de necesitarse una reacción judicial inmediata de la autoridad judicial, característica del hábeas corpus, que permita frenar una acción u omisión arbitraria que pretenda impedir u obstaculizar la realización de una reunión (movilización, desplazamiento o mitin), programados en el marco de unas elecciones. De lo contrario, debido a los plazos existentes en estos procesos, la garantía constitucional devendría en ineficaz.

Consideramos, sin embargo, que el legislador debe sistematizar expresamente estas disposiciones legales, realizando una precisión en el artículo 37 inciso 7 del Código Procesal Constitucional, estableciéndose que en defensa del derecho de reunión ejercitado con un fin político, en el marco de un proceso electoral, de conformidad con lo prescrito en el artículo 360 de la Ley Nº 26859, el mecanismo procesal a utilizar es el hábeas corpus.

El delito de violación sexual entre cónyuges en la legislación peruana

Luis Martín Lingán Cabrera

I.- Introducción

El 01 de diciembre pasado, al celebrarse el Día Mundial de Lucha contra el SIDA, un periodista de un medio de comunicación me preguntó si una persona que portaba el virus HIV obligaba mediante violencia o amenaza a su esposa a mantener relaciones sexuales sin protección, cometía delito de violación sexual.


El comunicador ponía así en debate un tema que mereció mi atención en el año 2000 y que motivó la redacción de un trabajo denominado “El delito de violación sexual entre cónyuges”, publicado en la Revista Jurídica Electrónica Cajamarca (http://www.derechoycambiosocial.com/rjc/REVISTA1/revista.htm).


En el referido trabajo sustentamos la posición de que en nuestro sistema jurídico la violación sexual entre cónyuges (dentro del matrimonio) es posible de configurarse como hecho delictivo, basándonos en apuntes doctrinarios y en la propia legislación.


Si bien la doctrina mayoritariamente está de acuerdo en lo referente a que es posible la configuración del delito de violación sexual entre cónyuges, en algunos claustros, incluso en la actualidad, todavía existe renuencia a aceptar esta posición.


Por ello, a continuación, con algunas actualizaciones, presento nuevamente el trabajo elaborado en el año 2000.


II.- El delito de violación sexual entre cónyuges en la legislación peruana.

Como se ha dicho, existen algunas personas que actualmente manifiestan que no es posible aceptar la existencia del delito de violación sexual entre cónyuges.


El principal fundamento que expresan es que la institución del matrimonio trae consigo deberes, como el de cohabitación (o de hacer vida en común), es decir, los cónyuges, se dice, tienen la obligación de tener ayuntamiento carnal, no pudiendo configurarse en consecuencia, el delito de violación sexual.


Sin embargo, debemos manifestar que la institución del matrimonio, si bien trae consigo un deber de cohabitación, éste no puede otorgar facultades omnipotentes a cualquiera de los cónyuges (comúnmente el marido) para obligar al otro (mediando violencia o amenaza) a la práctica del acto sexual.


La doctrina moderna no considera que el deber de cohabitación de los cónyuges se extienda a cumplir con el débito sexual, por lo que el consorte que se niega a cohabitar con su pareja, no puede ser compelido por ninguna autoridad a hacerlo, porque sería denigrante y atentatorio contra los derechos humanos más elementales.[1]


Aceptar que uno de los cónyuges puede obligar al otro a practicar el acto sexual significaría aceptar que el matrimonio hace cesar la calidad de sujeto de derechos del ser humano, convirtiéndolo en un objeto, situación atentatoria de la dignidad personal.[2]


Tal postura no concuerda tampoco con lo estipulado en el artículo 234 del Código Civil vigente, en el que se establece que: "El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales"


Anteriormente, es necesario precisarlo, en la legislación se estableció de manera expresa que el delito de violación sexual sólo se configuraba fuera del matrimonio y teniendo a la mujer como único sujeto pasivo.


En efecto, en el artículo 196 del Código Penal peruano de 1924, se reprimía "con penitenciaría o prisión no menor de dos años, al que por violencia o grave amenaza obligara a una mujer a sufrir el acto sexual fuera de matrimonio. "


De una revisión del artículo 196 del también denominado Código de Maúrtua, se puede apreciar que se dejaba abierta la posibilidad para que en el matrimonio un cónyuge mediante violencia o amenaza exija mantener una relación sexual al otro, sin la posibilidad de configuración del delito de violación sexual.


Por tanto, comportamientos que eran permitidos entre cónyuges eran: golpes para practicar coito secundum o contra naturam, obligación de práctica sexual aún cuando el cónyuge renuente se encontraba convaleciente de una enfermedad, entre otros. Es decir que "el cónyuge podía ser todo lo brutal que quisiera, pero su actitud era irrelevante desde el punto de vista penal, salvo que se menoscabara la integridad física de la mujer, en cuyo caso respondería por vías de hecho o por lesiones”.[3]


En cambio, en el Código Penal de 1991 se elimina la expresión "fuera del matrimonio" al describirse los tipos penales de violación sexual, con lo cual, el legislador tipifica también como delito la violencia sexual entre consortes, protegiéndose al bien jurídico libertad sexual del cónyuge, desagregado del derecho básico y fundamental como es la libertad personal.


Los profesores Bramont Arias y García Cantizano al respecto expresan: "la libertad sexual también es un bien jurídico del que disfrutan las prostitutas y las mujeres casadas - en relación al marido - con relación al principio de igualdad, por lo que ambos pueden ser sujeto pasivo de un delito de violación en cualquier caso, sea quien sea el sujeto activo, ya sea el cliente asiduo, en el caso de la prostituta, o el marido respecto de la mujer casada"[4]


Si bien los profesores Bramont y García se refieren sólo a la mujer casada como pasible de ser sujeto pasivo del delito de violación sexual, no hay inconveniente en aceptar también en esta condición al marido, con respecto a su mujer. En este sentido, César Haro expresa: "La violación sexual puede darse dentro del matrimonio en donde la mujer puede constituirse como sujeto activo y el esposo como sujeto pasivo"[5]


Ahora, hay que manifestar que en nuestra legislación penal, sí se ha recogido la frase "fuera del matrimonio", pero no en la parte concerniente a los delitos contra la libertad sexual, ubicados en el capítulo IX, del Título IV: Delitos contra La libertad, del Código Penal de 1991. Esta frase la encontramos en el artículo 120, perteneciente al Capítulo II: Aborto, del Título I: "Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud" del Código Penal.

En el artículo 120 del Código Penal se ha tipificado el denominado delito de Aborto Ético, Sentimental o Humanitario[6], en los siguientes términos. "El aborto será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres meses: 1.- Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de matrimonio o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados cuando menos policialmente; o..."

Una de las consecuencias de la tipificación de este Aborto en los términos señalados por el artículo 120 del Código Penal de 1991, es que a los abortos provocados por la madre, cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual dentro de matrimonio, les será aplicable el artículo 114 del Código Penal (o los siguientes artículos, según el caso y las circunstancias), mas no el artículo 120 del mismo cuerpo de leyes.


Acorde, con la posibilidad de configurarse la violación sexual entre cónyuges, el legislador modificó mediante Ley Nº 27306, del 15 de julio del 2000, el artículo 2 del T.U.O de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar.[7] para agregar a la violencia sexual como componente de lo que se entiende por Violencia Familiar, la cual puede ser causada entre otros, por los cónyuges.


Asimismo, en el artículo 2 de la mencionada Ley No. 27306 se dice: "Cuando los agentes y las víctimas de los delitos previstos en el Libro Segundo, Título IV, Capítulo IX, Violación de la Libertad Sexual, del Código Penal, sean los sujetos a los que se refiere el artículo 2 del Texto Único Ordenado de la Ley de Protección frente a la violencia familiar, serán de aplicación las medidas de protección establecidas en la citada Ley, desde el inicio del proceso respectivo" Entre los sujetos a los que se refiere el artículo 2 del T.U.O. de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar, se encuentran, como se ha visto, los cónyuges.


En cuanto al derecho comparado, se tiene también que por ejemplo en España se admite la violación sexual conyugal. Rosario de Vicente Martínez, nos dice: "...ya el Tribunal Supremo, en sentencia de 15 de diciembre de 1976, establecía: "es indiferente que la mujer sea célibe, soltera, casada o viuda, adolescente, joven, madura o anciana, extranjera o española, inocente o experta, recatada, frívola o incluso, deshonesta. El propio Tribunal Supremo, en sentencia de 8 de febrero de 1996, que condenó por delito de violación al marido, afirma: 1.- la Violación entre cónyuges es perfectamente posible. 2.- No puede esgrimirse el ejercicio legítimo de un derecho. 3.- El llamado débito conyugal se opone radicalmente a la dignidad y libertad de la víctima y 4.- No puede alegarse un error de prohibición en el pensamiento de que la mujer debe prestarse a una relación sexual no querida"[8]


Es necesario puntualizar, finalmente, que si una persona, mediante violencia o grave amenaza, obliga a su cónyuge a tener una relación sexual sin protección, a sabiendas de que es portador del virus del VIH, además de violación sexual deberá responder por el delito de propagación de enfermedad peligrosa, tipificado en el artículo 289 del Código Penal, en los siguientes términos: “El que, a sabiendas, propaga una enfermedad peligrosa o contagiosa para la salud de las personas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de diez años. Si resultan lesiones graves o muerte y el agente pudo prever estos resultados, la pena será no menor de diez no mayor de veinte años”


III.- Conclusión


En conclusión, según nuestro sistema jurídico es posible la configuración del delito de violación sexual entre cónyuges, pues, con el matrimonio no se renuncia a ser titular de derechos y se asume tan sólo deberes, es decir, no se deja de ser sujeto de derecho para pasar a ser un objeto.


En el ámbito legislativo, doctrinario y jurisprudencial se ha consolidado esta postura. Es tema diferente si en la práctica se denuncia estos hechos o si es factible de probarse fácilmente o no su comisión.



IV.- Referencias Bibliográficas

BRAMONT ARIAS Y GARCIA CANTIZANO.
"Manual de Derecho Penal. Parte Especial." Editorial San Marcos. Segunda edición. 1996. Lima- Perú.

DEFENSORÍA DEL PUEBLO
"La violencia sexual: un problema de seguridad ciudadana" Serie Informes Defensoriales No. 21. Febrero 2000.


DEFENSORÍA DEL PUEBLO.
"Problemas Actuales de la Administración de Justicia en los delitos sexuales" Primera edición, Marzo del २०००

HARO LOZANO. César.
"Tratado de Derecho Penal". A.F.A. Editores Importadores S.A. 1/e revisada 1993 Copyright 1995. p. 364.

PERALTA ANDIA, Javier.
"Derecho de Familia en el Código Civil". Editorial IDEMSA. Segunda Edición. 1995. Perú.



[1] PERALTA ANDIA, Javier. "Derecho de Familia en el Código Civil". Editorial IDEMSA. Segunda Edición. 1995. Perú. pp. 194 y 195.
[2] En el artículo 1 de la Constitución Política Peruana de 1993 se ha prescrito: "La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado"
[3] PEÑA CABRERA, Raúl. Citado en "La violencia sexual: un problema de seguridad ciudadana" Serie Informes Defensoriales No. 21. Febrero 2000. p. 19.
[4] BRAMONT ARIAS Y GARCIA CANTIZANO. "Manual de Derecho Penal. Parte Especial." Editorial San Marcos. Segunda edición. 1996. Lima- Perú. p. 211
[5] HARO LOZANO. César. "Tratado de Derecho Penal". A.F.A. Editores Importadores S.A. 1/e revisada 1993 Copyright 1995. p. 364.
[6] Con estas denominaciones conoce la doctrina a este tipo de Aborto, denominaciones con las que no concordamos, puesto que nos preguntamos ¿qué de ético, humanitario o de sentimental tiene la destrucción del concebido, por más que sea producto de una circunstancia no deseada?
[7] Decreto Supremo No. 006-97-JUS.
[8] DE VICENTE MARTÍNEZ, Rosario. "Las consecuencias jurídicas en los delitos contra la libertad sexual" en "Problemas Actuales de la Administración de Justicia en los delitos sexuales" D.P. Primera edición, Marzo del 2000. p. 280.

La revocatoria y la remoción de autoridades en la legislación peruana

Luis Martín Lingán Cabrera

El día de ayer 29 de noviembre del 2009 se realizó la séptima consulta de revocatoria de autoridades en 72 distritos del Perú. En esta oportunidad según la ONPE, 163 mil 616 electores se pronunciaron respecto a si 339 autoridades municipales, debían dejar o no los cargos para los que fueron elegidos.

De esta manera, los participantes en este acto democrático, tuvieron la oportunidad de ejercer uno de los derechos de carácter político, la revocatoria, que por primera vez fue reconocido en el artículo 2 inciso 17, y artículo 31 de la Constitución Política de 1993.

Junto a la revocatoria, en el texto constitucional de 1993 se reconocieron también como derechos de carácter político - considerados, además, como mecanismos de democracia directa- a la remoción de autoridades, el referéndum, la demanda de rendición de cuentas y la iniciativa legislativa.

En la Ley Nº 26300, Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos (El Peruano 03/05/1994), se regula con mayor amplitud el contenido de estas instituciones jurídicas.

En nuestra experiencia profesional hemos podido constatar que muchas personas no diferencian adecuadamente a la revocatoria y remoción de autoridades.

Con el ánimo de dilucidar este tema, presentamos a continuación un breve resumen comparativo de ambos derechos.



Semejanzas

- Tanto la revocatoria como la remoción de autoridades son derechos de carácter político reconocidos en la Constitución Política de 1993 y en la Ley Nº 26300, Ley de los Derechos de Control y Participación Ciudadano.

- Mediante el ejercicio de ambos derechos se busca que la autoridad deje de ejercer el cargo, antes de culminado el periodo para el cual fue elegido o designado.

Diferencias

- Mediante la revocatoria el pueblo destituye del cargo a una autoridad que eligió mediante sufragio. Según la legislación peruana, sólo procede revocar a Alcaldes y Regidores; Presidentes Regionales, Vicepresidentes Regionales y Consejeros Regionales; Jueces de Paz que provengan de elección popular. No se ha regulado la posibilidad de revocar a los Congresistas ni al Presidente de la República.

En cambio, la remoción permite hacer cesar en el ejercicio de cargo a una autoridad que ha sido designada por el Gobierno Central o Regional, y que no ha sido elegida por el pueblo, como por ejemplo, un Gobernador, un Director Regional de algún sector. No comprende a los Jefes Políticos Militares en las zonas declaradas en Estado de Emergencia.

- El procedimiento de revocatoria se inicia con la presentación de una solicitud ante la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE), acompañada de la firma del 25% de electores de una autoridad, con un máximo de 400 000 mil firmas. Si se cumple con estos requisitos, el Jurado Nacional de Elecciones (JNE), convoca a un referéndum o consulta popular, produciéndose la revocatoria si más del 50% de los votos válidamente emitidos (siempre que hayan votado más de la mitad de los electores inscritos en el padrón electoral) se pronuncian a favor de que la autoridad deje el cargo. En caso contrario, seguirá ejerciéndolo.

En cambio, para remover a una autoridad basta que el Jurado Nacional de Elecciones compruebe que más del 50% de los ciudadanos de una jurisdicción electoral o judicial hayan presentado la solicitud de remoción. No hay necesidad de convocar a un referéndum como para la revocatoria.

Sin duda que ambos derechos constituyen una poderosa arma de control de los ciudadanos y ciudadanas del país, que permitirán que las autoridades cumplan adecuadamente sus funciones, a fin de no ser expuestas a una eventual culminación de sus labores, antes de la culminación oficial de su mandato, en mérito al veredicto del pueblo.

El documento de fecha cierta en los procesos constitucionales según el Tribunal Constitucional peruano

Luis Martín Lingán Cabrera

El 01 de diciembre próximo se cumplen 05 años de la puesta en vigencia del Código Procesal Constitucional peruano (en adelante CPC), aprobado por Ley Nº 28237, en el que se reguló de manera orgánica, ordenada y sistemática los procesos constitucionales de Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data, Cumplimiento, Inconstitucionalidad, Acción Popular y Proceso Competencial.

En el CPC se regularon nuevas instituciones y se realizaron cambios en diversas disposiciones que regían a los procesos constitucionales, tales como, la sustitución del amparo alternativo por el amparo residual.

Otra de las modificaciones está referida al requisito previo que debe cumplirse para interponer un proceso constitucional de Hábeas Data, que, como se sabe, protege los derechos de acceso a la información pública y de autodeterminación informativa, reconocidos en los incisos 5 y 6 del artículo 2 de la Constitución Política de 1993.

En la ya derogada Ley Nº 26301, Ley de Hábeas Data y Cumplimiento, se exigía como vía previa a la presentación de una demanda de Hábeas Data por vulneración del derecho de acceso a la información pública y el de autodeterminación informativa, el requerimiento por conducto notarial con una antelación no menor a quince días calendario.

En cambio, en el CPC, para la interposición de un Hábeas Data, ya no se exige el requerimiento previo por conducto notarial al que se hacía referencia en la Ley Nº 26301, sino que en el artículo 62 del nuevo cuerpo normativo, se exige tan sólo el reclamo previo mediante un documento de fecha cierta.

La nueva regulación generó una discusión que buscaba determinar lo que debía entenderse por documento de fecha cierta. Así, algunos sostenían que debido a que en el CPC no se había regulado lo que debe entenderse por “documento de fecha cierta” se debería aplicar supletoriamente lo dispuesto en el artículo 245 del Código Procesal Civil.

En este último artículo se señala lo siguiente:

“Un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica como tal en el proceso desde:
1. La muerte del otorgante.
2. La presentación del documento ante funcionario público.
3. La presentación del documento ante notario público, para que certifique la fecha o legalice las firmas.
4. La difusión a través de un medio público de fecha determinada o determinable; y,
5. Otros casos análogos.

Excepcionalmente, el Juez puede considerar como fecha cierta la que haya sido determinada por medios técnicos que le produzcan convicción”


Sin embargo, con acertado criterio, el Tribunal Constitucional peruano (en adelante TC), en el Expediente Nº 4339-2008-PHD/TC, ha señalado que el documento de fecha cierta al que se hace referencia en el artículo 62 del CPC, no implica entender al citado documento tal cual lo establece la regulación procesal civil.

El máximo intérprete de la Constitución considera que el documento en el que se aprecia una firma y sello de la entidad demandada – esto es un cargo de recepción- es uno de fecha cierta, puesto que, según afirma, crea certeza al juzgador constitucional sobre la existencia del mismo y sobre la finalidad que este intrínsecamente guarda, como es de poner en conocimiento en determinada fecha a los demandados de la existencia del pedido de información que se les está efectuando.

Esta interpretación es realizada en aplicación del principio pro actione o favor procesum, recogido en el artículo III del Título Preliminar del CPC, y el cual, en palabras de los magistrados del TC, exige a los juzgadores interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido que resulte más favorable a la plena efectividad del derecho reclamado, con lo cual, frente a la duda, la decisión debe dirigirse por la continuación del proceso y no por su extinción.

Debe tenerse en cuenta que esta interpretación realizada por el TC peruano debe ser seguida por todos los jueces del país, en aplicación de lo prescrito en el artículo VI del Título Preliminar del CPC, cuyo tenor es el siguiente: “Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”

El problema limítrofe con Chile y su solución en la Corte Internacional de Justicia de la Haya

Luis Martín Lingán Cabrera

“Chile no tiene nada que ganar” ha manifestado el Jefe de la Armada Chilena, Almirante Edmundo Gonzales, refiriéndose a la demanda interpuesta por el Perú ante la Corte Internacional de Justicia de la Haya, a fin de que resuelva la controversia sobre delimitación marítima que tenemos con el país sureño. Ha señalado también que si Chile pierde acatará el fallo del organismo internacional.

Las declaraciones del militar chileno han originado diversas reacciones en nuestro país – a diferencia de Chile, en donde se ha guardado silencio-. Para algunos se trataría de un sinceramiento ante la contundencia de los argumentos peruanos; en cambio, otros, señalan que tales afirmaciones obedecerían a la elaboración de una estrategia, desconociéndose al momento la finalidad de la misma.

En mi opinión, lo manifestado por el Almirante Gonzales es producto de reconocer una realidad incontrastable: la contundencia y solidez de los argumentos peruanos, las sentencias que ha emitido en controversias similares la Corte Internacional de Justicia de la Haya (CIJH) que se inclinan por la tesis peruana, el escenario internacional actual que vislumbra un rechazo al incumplimiento de normas internacionales (Recordemos sino la reacción de la comunidad internacional ante el reciente golpe de Estado en Honduras).

Como se sabe, el Perú decidió acudir a la Corte Internacional de Justicia de la Haya en busca de una solución pacífica al problema de límites marítimos con Chile. Esta decisión fue apoyada por los diferentes representantes de los partidos políticos y sociedad civil.

La Corte Internacional de Justicia (CIJ) es el órgano judicial de las Naciones Unidas, con sede en La Haya-Holanda, conformada por 15 miembros y con competencia para intervenir en los litigios entre Estados que sean sometidos a su conocimiento. Sus fallos, según se señala en el artículo 60 de su estatuto, son definitivos e inapelables. De forma excepcional y restrictiva se establece la posibilidad de revisión de los mismos.

La creación de la CIJ buscó concretizar los principios y propósitos establecidos en la Carta de la ONU, de resolver por medios pacíficos las controversias entre Estados, y evitar las guerras, medio ilícito y bárbaro de poner fin a los diferendos.

Según el artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas, las partes en una controversia cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, tratarán de buscarle solución, ante todo mediante la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección.

Perú y Chile son miembros de la ONU y además han suscrito y ratificado el Tratado americano de solución pacífica de controversias, también conocido como Pacto de Bogotá (30 de abril de 1948), por lo que han reconocido la jurisdicción de la CIJ para intervenir en la solución judicial de problemas de orden jurídico.

Lo manifestado por el Almirante Edmundo Gonzales es importante, pues, a diferencia de lo que muchas personas piensan, reflejan que en Chile existen autoridades con predisposición a cumplir con el marco jurídico internacional anteriormente indicado, a fin de resolver los diferendos por la vía pacífica; pues de no hacerlo, se expondrían al repudio y rechazo de la comunidad internacional, así como a la aplicación de sanciones de índole diversa como sucedió con Honduras, ante la ruptura del régimen democrático.

Es una oportunidad para que la razón, la justicia y el derecho internacional triunfen, dejando en el olvido el resonar de los tambores de guerra, que nada bien hacen a los Estados del mundo.

La reforma de la Constitución Política para establecer la renovación por mitades de los Congresistas e instaurar el voto facultativo

Luis Martín Lingán Cabrera

Luego de que la Comisión de Constitución del Parlamento peruano archivara las propuestas destinadas a regular la renovación por mitades de los Congresistas y el voto facultativo, el Presidente de la República Alan García Pérez ha indicado que impulsará una iniciativa de reforma constitucional para solicitar su aprobación en el Congreso. De no lograr tal propósito, ha enunciado que propiciará la realización de un referéndum para que sea el pueblo el que finalmente decida.

Como se sabe, en el Perú, actualmente todos los Congresistas de la República son elegidos en una única fecha por un periodo completo de 5 años (art. 90 de la Constitución Política de 1993), y el voto es obligatorio hasta los 70 años de edad (art. 31 de la CP1993); por lo que, para materializar las pretensiones del Presidente estos artículos tendrían que reformarse.

Los textos constitucionales pueden ser reformados de acuerdo a determinados procedimientos establecidos en cada Estado. Si los requisitos para la reforma son fáciles de obtener se dice que estamos ante una Constitución flexible. Si por el contrario, son difíciles de conseguir, se señala que estamos ante una Constitución rígida.

La CP1993 es considerada como una Constitución rígida, pues su reforma no puede realizarse como si se tratase de cualquier ley ordinaria, sino, por el contrario, se ha establecido dos procedimientos calificados para modificarla.

En efecto, de lo regulado en el artículo 206 de la CP93 se concluye que los procedimientos de reforma constitucional en el Perú son los siguientes: a) Aprobación de la reforma por el Congreso, con mayoría absoluta del número legal de sus miembros y ratificada mediante referéndum. b) Acuerdo de reforma aprobado por el Congreso, en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas. En este último caso, se omite la ratificación de la reforma por referéndum.

No se puede reformar la Constitución Política mediante otro procedimiento distinto a los anteriormente precisados. En este sentido, el Tribunal Constitucional peruano ha señalado que “cualquier capacidad para modificar, suprimir o adicionar una o varias disposiciones constitucionales pasa porque estos mecanismos se aprueben según el procedimiento establecido en el artículo 206 de la Constitución” (Expediente Nº 0014-2002-AI/TC).

Por ello, la decisión del Presidente de la República de buscar la realización de un referéndum si el Congreso no aprueba la iniciativa de reforma constitucional para renovar por mitades el parlamento y establecer el voto facultativo, no tiene respaldo constitucional. Implicaría en la práctica crear un tercer procedimiento no contemplado en el artículo 206 de la Constitución, deviniendo, por tanto, en anticonstitucional.

Si bien el referéndum es un derecho fundamental de carácter político, reconocido en los artículos 2 inciso 17, y artículo 31 de la CP1993, está sujeto a regulaciones y límites, al igual que cualquier otro derecho.

Así, por ejemplo, en virtud de lo señalado en el último párrafo del artículo 32 de la CP1993 no pueden someterse a referéndum la supresión o disminución de los derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carácter tributario y presupuestal, ni los tratados internacionales en vigor.

Por su parte, si bien en el primer inciso del artículo 32 del texto constitucional se contempla la posibilidad de someter a referéndum la reforma parcial de la Constitución, debe entenderse que ello procederá en el caso de que previamente el Congreso de la República haya aprobado tal reforma con mayoría absoluta del número legal de sus miembros (primer procedimiento de reforma admitido en el artículo 206 de la CP1993).

Esta interpretación ha sido plasmada de manera expresa por el legislador, cuando en el artículo 39 de la Ley Nº 26300, Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, ha señalado que “Procede el referéndum para la reforma total o parcial de la Constitución, de acuerdo al artículo 206 de la misma”.

Este marco jurídico debería tenerse en cuenta a fin de no dirigir esfuerzos y gastos a actividades que no tienen un respaldo constitucional, y que por tanto, podrán ser observadas en su momento por la autoridad electoral.

El derecho a la presunción de inocencia

Luis Martín Lingán Cabrera

La empresaria Susan Hoefken, de un momento a otro se convirtió en una de las personas más odiadas del Perú, luego que en los medios de comunicación se le imputó haber inventado el hurto de un pulmón de la exhibición internacional “El Cuerpo Humano: Real y Fascinante”, desarrollada en Lima, con la finalidad de publicitar esta actividad, obtener más afluencia de público y conseguir mayores réditos económicos.

Casi de inmediato se crearon espacios en internet destinados a repudiar a Hoefken, y exigir severas sanciones para ella, por considerar que con su accionar había mellado gravemente la imagen de nuestro país en el mundo. Hasta el Presidente de la República Alan García Pérez, se pronunció, solicitando incluso a la empresaria renuncie a su nacionalidad peruana, por haber cometido tan condenable acto.

Es decir, en un santiamén, los medios de comunicación y la opinión pública investigaron, juzgaron y condenaron a Susan Hoefken, sin previamente haberla escuchado y sin darle la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa.

Al proceder de esta manera se afectó un derecho constitucional de las personas: el derecho a la presunción inocencia.

El reconocimiento de este derecho en los instrumentos internacionales de derechos humanos se realiza en el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Su reconocimiento constitucional en el Perú lo ubicamos en el artículo 2, 24. e de la Constitución Política peruana de 1993.

Por el derecho a la presunción de inocencia, toda persona debe ser considerada inocente, mientras no exista una resolución judicial, que, luego del desarrollo de un proceso con las debidas garantías y la existencia de suficiencia probatoria, establezca de manera definitiva su responsabilidad por la comisión de un hecho delictivo.

El fundamento del derecho a la presunción de inocencia, según el Tribunal Constitucional peruano, se halla “tanto en el principio-derecho de dignidad humana (“La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, artículo 1 de la Constitución), así como en el principio pro hómine” (Expediente Nº 0025-2007-PI/TC).

Por lo que, por ejemplo, cuando la policía o cualquier otro funcionario presentan a personas como responsables de la comisión de determinados actos delictivos, sin que siquiera se haya iniciado un proceso judicial, está violando también el derecho a la presunción de inocencia y la dignidad de las personas.

Una de estas afectaciones clamorosas sucedió, recordemos, cuando en junio del 2008, en el distrito de Miraflores (Lima), miembros de la Policía Nacional, detuvieron a Abraham Nina, César Cavero, Daniel Távara y Jorge Chávez, y los presentaron ante los medios de comunicación como asaltantes, a quienes bautizaron como “Los malditos de Larcomar”.

Luego se esclareció que los intervenidos eran ciclistas, que no tenían ninguna participación en los hechos imputados. Sin embargo, el daño a su honorabilidad ya estaba consumado.

En el caso de Susan Hoefken, serán los órganos competentes los que investigarán los hechos, y sólo podrá afirmarse que es culpable de las imputaciones realizadas, cuando se haya expedido una sentencia firme del Poder Judicial, mas no antes.

Si bien la presunción de inocencia es a cada instante afectada en nuestro país, es conveniente resaltar como un medida positiva destinada a protegerla, lo prescrito en el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Penal del 2004 -que progresivamente se implementa en nuestro país- donde se prescribe que “hasta antes de la sentencia firme, ningún funcionario autoridad pública puede presentar a una persona como culpable o brindar información en tal sentido”

Nociones básicas para un debate sobre la propuesta de despenalización del aborto eugenésico y “sentimental”

Luis Martín Lingán Cabrera

Los integrantes de la Comisión Revisora del Código Penal, por mayoría, se opusieron a reconsiderar su decisión de proponer la despenalización del aborto eugenésico y “sentimental”.

De esta manera, serán los integrantes del Congreso de la República los que en su oportunidad decidirán si dan luz verde a esta propuesta de despenalización, o por el contrario, la rechazan.

El debate que se ha generado en torno al tema es intenso. Sin embargo, las opiniones que se enuncian no tienen muchas veces una base sólida y correcta, por lo que es nuestra intención brindar en el presente artículo algunas nociones básicas que consideramos son necesarias tener en cuenta, para participar en esta discusión.

En el Código Penal peruano (Decreto Legislativo Nº 635) se considera como delito a diferentes acciones destinadas a acabar con la vida del concebido, tal como se detalla a continuación:

- Autoaborto: Se reprime con una pena privativa de la libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de cincuentaidós a ciento cuatro jornadas a la mujer que causa su aborto o consiente que otro lo practique (Art. 114 del Código Penal).

Ejemplos:

Rosa, con la decidida intención de poner fin a la vida del feto que se desarrolla en su útero, toma un brebaje que le causa su aborto.


Edelmira consiente que un tercero, mediante succión, extraiga el feto que lleva en sus entrañas.


- Aborto consentido: Se castiga con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años a aquél que causa el aborto con el consentimiento de la gestante. Si sobreviene la muerte de esta última y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menos de dos ni mayor de cinco años (Artículo 115 del Código Penal).

Ejemplos:

Juan, a pedido de Rosa, le practica un aborto, mediante curetaje.


- Aborto no consentido: Se sanciona con una pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de cinco años al que hace abortar a una mujer sin su consentimiento. Si sobreviene la muerte de la gestante y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menos de cinco ni mayor de diez años (Artículo 116 del Código Penal).

Ejemplo:

Alberto coloca una ampolla a Rosaura, manifestándole que le está suministrando vitaminas para fortalecer al bebé que va creciendo en sus entrañas; sin embargo, en realidad le ha inoculado una sustancia que le causa un aborto.


- Aborto agravado en función del agente: El médico, obstetra, farmacéutico, o cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, será reprimido, según el caso, con la pena de los artículos 115 y 116 del Código Penal e inhabilitación (Artículo 117 del Código Penal).

Ejemplos:

Rosendo, médico jefe de un Establecimiento de Salud, a pedido de Eulalia, le practica un aborto.

La obstetra Luzmila, a pedido de Leonardo, mediante engaño le suministra un medicamento a Margarita, pareja sentimental de aquél, causándole su aborto.


- Aborto preterintencional: Se reprime con una pena privativa de la libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuentaidós a ciento cuatro jornadas al que con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propósito de causarlo, siendo notorio o constándole el embarazo. (Artículo 118 del Código Penal).

Ejemplo:
Gertrudis conoce que su vecina Violeta está gestando, y a pesar de ello, en una parrillada bailable discuten y la primera le propina golpes a la segunda – sin intención de hacerla abortar- uno de los cuales, le cae en el bajo vientre, lo cual le causa el aborto.

- Aborto “Sentimental”: Se reprime con una pena privativa de la libertad no mayor de 3 meses cuando se practica el aborto, debido a que el embarazo ha sido consecuencia de una violación sexual fuera de matrimonio o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubiesen denunciados o investigados, cuando menos policialmente. (Artículo 119 del Código Penal).

Ejemplo:

Alondra, cuando regresaba a su domicilio luego de realizar un trabajo en la casa de una compañera de estudios, es abordada por tres personas desconocidas que la violan sexualmente. Con la ayuda de amigos y familiares denunció el hecho ante la policía. Luego de unos días, Alondra confirma que producto de la violación sexual se encuentra embarazada, por lo que decide abortar.


- Aborto Eugenésico: Se reprime con una pena privativa de la libertad no mayor de 3 meses cuando se practica el aborto, ante la probabilidad de que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico. (Artículo 119 del Código Penal).

Ejemplo:

Anastasia, luego de realizarse varios exámenes médicos, confirma que el feto que lleva en sus entrañas padece de una grave malformación congénita, por lo que decide abortar.

El único aborto que según nuestra actual legislación no es penalizado es el terapéutico, el cual es practicado por un médico, con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave o permanente (Art. 120 del Código Penal).

La afectación a la salud de la que se habla en el artículo 120 del Código Penal debe ser entendida no sólo en el componente físico, sino también en el psicológico.

Sobre este tema, es necesario recordar la decisión que emitió el Comité de Derechos Humanos de la ONU, en el caso Karen Llantoy contra Perú, sobre prestación de servicios médicos en caso de aborto terapéutico.

Karen Llantoy acudió a la instancia internacional anteriormente señalada, demandando al Estado Peruano por no haberle brindado las facilidades para abortar a un feto anencefálico, por lo que tuvo que verlo nacer, y tal como estaba diagnosticado, verlo morir ineluctablemente, lo cual consideró le afectó gravemente en su salud psicológica.

El Comité de Derechos Humanos de la ONU emitió un dictamen en el que concluye que el Estado Peruano ha inobservado los artículos 2, 7, 17 y 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al no haber garantizado que Llantoy pueda practicarse un aborto terapéutico. En mérito a ello, de conformidad con el apartado a) del párrafo 3 del artículo 2 del Pacto, el Comité de Derechos Humanos señala que el Estado Parte tiene la obligación de proporcionar un recurso efectivo que incluya una indemnización, y que debe adoptar medidas para evitar que se cometan violaciones semejantes en el futuro.

Debe tenerse en cuenta que la Comisión Revisora del Código Penal ha planteado tan solo la despenalización de los denominados abortos eugenésico y “sentimental”. Mantiene en su propuesta la ya existente despenalización del aborto terapéutico, así como la penalización de las demás formas de aborto enunciadas anteriormente.

Corresponderá al Congreso en su oportunidad, decidir si acepta o no la propuesta de la Comisión Revisora, luego de un amplio y sereno debate, en el que participe la sociedad civil en su conjunto, se escuchen las opiniones de diversos profesionales, y se revise también, como referencia, la legislación y jurisprudencia emitida en otros países sobre la materia.

El proceso inmediato en el Código Procesal Penal peruano del 2004

Luis Martín Lingán Cabrera

I.- INTRODUCCIÓN.

La semana pasada la población de Barranca fue conmocionada por el aciago final de una niña de 3 años de edad, que fue violada y asesinada horriblemente, presuntamente por Alex Aquino Figueroa, conocido a raíz de estos acontecimientos como el “Monstruo de Barranca”.

Luego de realizarse las primeras investigaciones, el Fiscal a cargo de las mismas manifestó que solicitaría la realización de un proceso inmediato, a fin de terminar en corto tiempo el proceso judicial que se iniciará contra Aquino Figueroa.

Algunas de las interrogantes que surgieron luego de escuchar las declaraciones del representante del Ministerio Público fueron las siguientes: ¿Qué es un proceso inmediato? ¿En qué casos procede solicitarlo? ¿Cuál es su trámite?

En el presente artículo intentaremos responder a las interrogantes anteriormente planteadas, luego de hablar previa y brevemente del proceso común.


II.- ANÁLISIS.

2.1 El proceso común en el Código Procesal Penal del 2004

El Código Procesal Penal del 2004 (en adelante CPP2004), actualmente, ya se encuentra vigente en los distritos judiciales de Huaura –Barranca pertenece a este distrito-, La Libertad, Tacna, Moquegua, Arequipa, Lambayeque, Piura, Tumbes, Cuzco, Puno y Madre de Dios.

En el CPP2004 se regula un proceso común (arts.321 a 445), en el cual se pueden distinguir principalmente las siguientes etapas:

a) Etapa de Investigación Preparatoria: A cargo del Fiscal de la Investigación Preparatoria, el cual realizará una serie de actuaciones (declaraciones testimoniales, pericias, careos, inspección judicial, reconstrucción de hechos, etc.), con la finalidad de obtener elementos suficientes y convincentes que le permitan llevar su caso a juicio oral, pues de lo contrario, de no obtenerlos, deberá pedir el sobreseimiento en la etapa intermedia.


b) Etapa Intermedia: A cargo del Juez de la Investigación Preparatoria, que ejercerá un control de la acusación fiscal, haciendo una especie de saneamiento de la misma. En esta etapa el imputado podrá cuestionar la acusación fiscal, ya sea en aspectos de forma o de fondo, podrá plantear medios de defensa técnica. También podrá delimitarse las pruebas que se actuarán en juicio oral.


c) Etapa de Juicio Oral: A cargo de Jueces de Juzgamiento (Juzgados Penales Unipersonales o Colegiados), diferentes al Juez de la Investigación Preparatoria. En esta etapa -en un juicio oral, público, contradictorio, adversarial-, Fiscal y abogado(s) se enfrentarán profesionalmente. El primero buscando convencer al Juez de la responsabilidad penal del procesado, y el (los) segundo(s), pretendiendo persuadir al Juzgador de la inocencia de su(s) patrocinado(s), o de la existencia de una circunstancia de exoneración o atenuación de responsabilidad. Para tal efecto, se hace necesario conocer las técnicas de litigación en juicio oral.

2.2. Los procesos penales especiales en el CPP2004: El proceso inmediato.

२.2.1. Procesos penales especiales regulados en el CPP2004.

En el libro V del CPP2004 se han regulado un grupo de procesos a los que se denomina especiales, por las singulares características que presenta cada uno de ellos. Así, estos procesos son: el proceso inmediato, proceso por razón de la función pública (proceso por delitos de función atribuidos a altos funcionarios públicos, procesos por delitos comunes atribuidos a congresistas y altos funcionarios públicos, procesos por delitos de función atribuidos a otros funcionarios públicos), proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal, proceso de seguridad, proceso de terminación anticipada, proceso por colaboración eficaz, proceso por faltas.

2.2.2. El proceso inmediato en el CPP2004

2.2.2.1 Breve definición de proceso inmediato:

El proceso inmediato (arts. 446 al 448 del CPP2004) puede ser definido como aquel proceso especial en el que en aras de culminar con celeridad un proceso penal, se lo simplifica, pasándose de la realización de las diligencias preliminares al juicio oral, obviándose llevar a cabo las etapas de investigación preparatoria e intermedia de un proceso común.

El proceso inmediato, según se señala en el artículo 447 del CPP2004, incluso puede realizarse cuando el Fiscal ha formalizado la Investigación Preparatoria, siempre y cuando éste lo solicite antes de los treinta días de haberse producido esta formalización.

2.2.2.2- Supuestos en los cuales puede solicitarse la realización del proceso inmediato:


El proceso inmediato puede realizarse en cualquiera de los tres supuestos siguientes:

a) Cuando el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito; o,
b) Cuando el imputado ha confesado la comisión del delito; o,
c) Cuando los elementos de convicción acumulados durante las diligencias preliminares, y previo interrogatorio del imputado, sean evidentes. (Art. 446 del CCP2004)

2.2.2.3 El trámite del proceso inmediato:

El trámite del proceso inmediato, de acuerdo a lo establecido en el artículo 447 del CPP2004, es el siguiente:

- El Fiscal se dirige al Juez de la Investigación Preparatoria requiriendo apruebe el proceso inmediato, cuando se hayan presentado cualquiera de las tres circunstancias anteriormente descritas. Para tal efecto, acompañará a su requerimiento el expediente fiscal.


- El Juez de la Investigación Preparatoria traslada el requerimiento de proceso inmediato al imputado y a los demás sujetos procesales por el plazo de tres días.

- Pasados los tres días, el Juez de la Investigación Preparatoria, decidirá directamente en igual plazo, si procede o no el proceso inmediato. La resolución que emita es apelable con efecto devolutivo.

Caso en el que el Juez considera que procede la realización del proceso inmediato:

- De considerar el Juez de la Investigación Preparatoria la procedencia de la realización del proceso inmediato, expedirá el auto correspondiente y lo notificará a los sujetos procesales.


- Notificado el auto que dispone la iniciación del proceso inmediato, el Fiscal deberá formular acusación, que será remitida por el Juez de la Investigación Preparatoria al Juez Penal de juzgamiento competente, para que dicte de manera acumulada el auto de enjuiciamiento y de citación a juicio.


- De ser pertinente, antes de la formulación de la acusación, a pedido del imputado puede instarse la iniciación del proceso de terminación anticipada.


Caso en el que el Juez no considera procedente la realización del proceso inmediato:


- De considerar el Juez de la Investigación Preparatoria la no procedencia de la realización del proceso inmediato, expedirá el auto correspondiente y lo notificará a los sujetos procesales.


- Notificado el auto que rechaza la incoación del proceso inmediato, el Fiscal dictará la Disposición que corresponda disponiendo la formalización o la continuación de la Investigación Preparatoria.


III.- REFLEXIÓN FINAL.

La incorporación del proceso inmediato en el CPP2004 es positiva, pues permitirá resolver de manera célere la situación jurídica de determinados procesados, además, de ahorrar esfuerzos a los órganos de impartición de justicia en el país.

Sin embargo, es conveniente precisar que el Fiscal antes de solicitar el proceso inmediato, deberá analizar serena y responsablemente cada caso, a fin de no verse inmerso en problemas posteriores, como no poder sustentar y probar adecuadamente su acusación en juicio oral, por no contar con elementos de convicción suficientes para determinar, por ejemplo, las circunstancias y móviles de la perpetración del delito, o la configuración de una agravante, y todo por haberse omitido la etapa de investigación preparatoria.

De la misma manera, el Juez de la Investigación Preparatoria deberá actuar con sindéresis, pues será él quien decidirá si se tramita el caso bajo las reglas del proceso inmediato o bajo las del proceso común.

10 de octubre: “Día Internacional contra la pena de muerte”

Luis Martín Lingán Cabrera

Udilberto Vásquez Bautista fue un joven campesino chotano que en el año 1970 fue fusilado en Cajamarca, luego de que la justicia lo encontrara culpable de violación sexual y posterior asesinato de una niña de su comunidad.


En la época regía la Constitución Política de 1933, que prescribía la aplicación de la pena de muerte para los casos de traición a la patria, homicidio calificado y para todos aquellos otros delitos que señale la ley. El legislador, en mérito a la permisión constitucional, estableció también la aplicación de la denominada pena capital para los supuestos de violación sexual de menores.


Se dice que en primera instancia se impuso a Vásquez Bautista una pena de privación de la libertad de 25 años, la cual apeló, elevándose el expediente judicial ante la instancia suprema, que reformó la condena en su perjuicio –algo prohibido en la actualidad, salvo que ambas partes impugnen-, imponiéndole la pena de muerte.


Transcurridas más de tres décadas desde que Udilberto Vásquez fuera condenado, ejecutado e inhumado, en Cajamarca, muchas personas proclaman su inocencia y señalan que su condena fue producto de un error judicial, ya que el autor de los execrables hechos habría sido un hermano suyo. Incluso muchos lo veneran y consideran un santo, que les hace favores y hasta milagros, luego de las súplicas realizadas ante su mausoleo en el Cementerio de Cajamarca.


Esta es una de las razones por las cuales existe oposición a la pena de muerte: la posibilidad del error judicial. Pero, además, por considerar que el Estado no puede poner fin a la vida de un ser humano, pues ello contravendría su deber primordial de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, porque no se ha demostrado fehacientemente la disminución de los delitos que se pretenden erradicar con su ejecución, y porque en varios casos, en vez de solucionar problemas, los agrava, al convertir en mártires a los ejecutados.


A pesar de ello, lamentablemente, en diferentes lugares del mundo todavía se sigue aplicando la pena de muerte, entre ellos, en Estados Unidos.


En el país norteamericano -como lo señalamos en un artículo publicado en este sitio electrónico el 11 de noviembre del 2007- la Corte Suprema había suspendido la ejecución con inyección letal de Earl Wesley Berry, condenado a muerte en el Estado de Mississippi, a fin de analizar si su aplicación violaba la VIII Enmienda de la Constitución estadounidense, que no permite la imposición de castigos crueles e inusitados.


La Corte se iba a pronunciar respecto a si la ejecución con inyección letal era constitucional, mas no iba a hacerlo respecto a la constitucionalidad de la pena de muerte, cualquiera sea su modalidad de ejecución.


La esperada resolución fue emitida el 16 de abril del 2008, y en ésta, la Corte Suprema estadounidense, señaló que la ejecución mediante inyección letal no era anticonstitucional. De esta manera dio luz verde para que se siga utilizando este método para acabar con la vida de quienes infringieron las normas en los Estados en los que se aplica la pena de muerte en el país norteamericano.


Sin embargo, si bien la pena de muerte se aplica todavía en un considerable número de Estados, la tendencia internacional parece estar orientada a su abolición, tal es así que se ha redactado el Segundo Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, un Protocolo Facultativo a la Convención Americana de Derechos Humanos, los Protocolos números 6 y 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, todos ellos destinados a la abolición de la pena capital, los cuales se encuentran a la espera de la ratificación de los Estados para su entrada en vigencia.


Además, debe tenerse en cuenta que en dos oportunidades consecutivas, el 18 de diciembre del 2007 y el 18 de diciembre del 2008, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó sendas resoluciones mediante las cuales pide a los Estados concedan una moratoria a la ejecución de los sentenciados a muerte, como un paso previo a la abolición total de la pena capital.


Hoy 10 de octubre, “Día Internacional de lucha contra la pena de muerte”, creo oportuno reflexionar sobre la necesidad de abolir la pena de muerte en los Estados del mundo. No es necesario matar para sancionar el delito. No es necesario convertir al Estado en un violador de derechos humanos para garantizar la tranquilidad y seguridad. Existen otras penas a las cuales se puede acudir para lograr tales objetivos. Apliquémoslas.

La eliminación de los beneficios penitenciarios para los condenados por terrorismo

Luis Martín Lingán Cabrera

El Congreso de la República del Perú, recientemente ha aprobado el Proyecto de Ley Nº 3494/2009-PE, elaborado y remitido por el Poder Ejecutivo, en el cual se eliminan los beneficios penitenciarios para los condenados por el delito de terrorismo.

Entre las principales causas que habrían motivado la redacción de la referida propuesta legislativa estarían la publicación del libro “De puño y letra” de Abimael Guzmán Reinoso, la aún incontrolable violencia en el VRAE, así como la posible excarcelación en el año 2010 del condenado líder senderista Osmán Morote Barrionuevo, merced a la probable concesión de beneficios penitenciarios.

El régimen de beneficios penitenciarios aplicable a quienes han sido condenados por haber realizado actividades terroristas se encuentra regulado en el Decreto Legislativo Nº 927, en el cual se establece que pueden redimir 1 día de pena privativa de libertad por cada 7 días de trabajo o educación (7x1), así como solicitar la liberación condicional al cumplir las tres cuartas partes de su pena, previo pago íntegro de la reparación civil y la multa.


Con la modificación legal que ha aprobado el Congreso, estos beneficios son eliminados en su totalidad, por lo que los condenados por terrorismo, de ser promulgada la norma por el Presidente y de publicarse en el Diario Oficial El Peruano, deberán cumplir íntegramente las penas impuestas.

La discusión que se generará seguramente en los próximos días estará referida a la vigencia de la norma en el tiempo. Surgirán preguntas respecto a si ¿Esta norma se aplicará solamente a los que son condenados por hechos delictivos realizados en fecha posterior a su entrada en vigencia? o es que ¿se aplicará también a quienes actualmente purgan prisión, por hechos acaecidos hace 10 o 15 años atrás y que estaban próximos a solicitar su beneficio penitenciario?

Al respecto, el Tribunal Constitucional peruano (TC), máxime intérprete de la Constitución, en reiterada jurisprudencia (Véase referencialmente los expedientes Nº 2196-2002-HC/TC, 1593-2003-HC/TC, 05488-2007-PHC/TC), ha señalado que la legislación aplicable para resolver la petición de beneficios penitenciarios, es la que está vigente al momento de la presentación de la solicitud para acogerse a estos (principio tempus regis actum).

Como lo hemos manifestado en anteriores oportunidades, discrepamos respetuosamente de esta interpretación, pues consideramos que la ley aplicable en materia de beneficios penitenciarios, para cualquier tipo de delito y no solo de terrorismo, debe ser la que estuvo vigente al momento de la comisión del hecho delictivo –salvo la dación de una ley posterior más favorable- a fin de evitar la regulación de exigencias gravosas y más desfavorables ex post facto, lo cual consideramos atentatorio de la libertad personal.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso 11.888 (Alan García Vs. Perú), emitió el Informe Nº 83/00 (19/10/00), en el cual señaló que la garantía de la no retroactividad de la ley restrictiva o desfavorable, abarca por igual tanto a los preceptos sustantivos como los adjetivos o de procedimiento que afecten cuestiones de derecho sustantivo.

En nuestra opinión, las normas que regulan la concesión o denegación de los beneficios penitenciarios tienen una incidencia directa en cuestiones de derecho sustantivo, específicamente el derecho a la libertad personal, que encuentra su protección en instrumentos internacionales de derechos humanos suscritos y ratificados por el Estado y en el texto constitucional peruano.

En tal sentido, tales normas de ejecución penal no deberían aplicarse retroactivamente, salvo que sean favorables al condenado.

Sin embargo, como se ha dicho, el TC peruano no comparte esta postura y se inclina por aplicar el principio tempus regis actum, por lo que, mientras no se varíe esta decisión, los jueces del país deben respetarla, de conformidad con lo establecido en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional peruano, aprobado por Ley Nº 28237.

¿Es posible el retiro con efectos inmediatos de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos?

Luis Martín Lingán Cabrera

El 08 de julio de 1999, mediante Resolución Legislativa Nº 27152, el Congreso peruano aprobó el retiro del reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Pretendía sin embargo, seguir siendo considerado como Estado suscriptor de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Se buscaba así evitar cumplir las sentencias de este organismo supranacional, que se consideraban incómodas para el gobierno de turno.

El Perú había aceptado la competencia contenciosa de la CIDH el 21 de enero de 1981, luego que mediante Decreto Ley Nº 22.231, del 11 de julio de 1978, aprobó la Convención Americana de Derechos Humanos.

La decisión unilateral del Estado peruano fue objeto de críticas en el ámbito nacional e internacional, por constituir un retroceso en los avances logrados en la aprobación de medidas destinadas a proteger los derechos humanos de las personas.

Sin embargo, los gobernantes de turno mantuvieron su obstinada postura, por lo que la propia CIDH se pronunció al respecto, en la sentencia sobre competencia expedida en el Caso Baruch Ivcher Bronstein Vs. Perú, del 24 de septiembre de 1999.

La CIDH declaró inadmisible el retiro con efectos inmediatos por el Estado peruano de la declaración de reconocimiento de su competencia contenciosa y se declaró competente para conocer la denuncia realizada por el señor Ivcher Bronstein.

Entre los principales argumentos esgrimidos por la CIDH citamos a los siguientes:

a) La competencia contenciosa de la Corte constituye una cláusula pétrea que no admite limitaciones que no estén expresamente contenidas en el artículo 62.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.


b) No existe en la Convención Americana de Derechos Humanos norma alguna que expresamente faculte a los Estados Partes a retirar su declaración de aceptación de la competencia obligatoria de la Corte y tampoco el instrumento de aceptación por el Perú de la competencia de la Corte, de fecha 21 de enero de 1981, prevé tal posibilidad.


c) La única vía que dispone el Estado para desvincularse del sometimiento a la competencia contenciosa de la Corte, según la Convención Americana, es la denuncia del tratado como un todo; si esto ocurriera, dicha denuncia sólo produciría efectos conforme al artículo 78, el cual establece un preaviso de un año.

d) Una interpretación de la Convención Americana en el sentido de permitir que un Estado Parte pueda retirar su reconocimiento de la competencia obligatoria del Tribunal, como pretende hacerse en el presente caso, implicaría la supresión del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la Convención, iría en contra de su objeto y propósito como tratado de derechos humanos, y privaría a todos los beneficiarios de la Convención de la garantía adicional de protección de tales derechos por medio de la actuación de su órgano jurisdiccional.

En consecuencia, a raíz de esta sentencia, quedó claramente establecido que un Estado que ha reconocido la competencia contenciosa de la CIDH, sólo puede retirarse de la misma planteando la denuncia de la Convención Americana de Derechos Humanos en su integridad, en cuyo caso, sus efectos recién se producirán luego de transcurrido un año.

La despenalización de los delitos contra el honor

Luis Martín Lingán Cabrera


En los últimos días los medios de comunicación han informado que en la Comisión de Constitución del Congreso de la República se debate un Proyecto de Ley presentado por el congresista Javier Valle Riestra, que plantea derogar los artículos 130 al 138 del Código Penal peruano, despenalizando los atentados contra el honor, tales como la injuria, calumnia y difamación.

Esta propuesta trae a debate nuevamente el conflicto entre el ejercicio de los derechos a la libertad de expresión y al honor, ambos reconocidos internacionalmente en los tratados de derechos humanos y en las Constituciones Políticas de los Estados.

El derecho a la libertad de expresión, sin embargo, ha merecido un reconocimiento especial, al ser considerado, además, como sustento para la existencia de un sistema democrático. Tal es así que en el segundo párrafo del artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), conocida también como Pacto de San José de Costa Rica, se prescribe que el ejercicio del derecho a la libertad de expresión no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores.

Según esta regulación –que se reproduce en similares términos en el artículo 2 inciso 4 de la Constitución Política peruana de 1993- a nadie se le puede impedir expresarse, pero si comete excesos, se podrán generar y hacer efectivas responsabilidades posteriores, según la regulación de cada Estado, las cuales pueden ser de índole penal (comisión de delitos de injuria, calumnia o difamación), o de índole civil (indemnización por los daños que se hayan causado).

Lo que plantea el congresista Valle Riestra es que ante los excesos cometidos en las expresiones, las responsabilidades posteriores solo tengan una naturaleza civil mas no penal, es decir, que el afectado sólo pueda acudir a demandar ante el Juez Civil una indemnización por los daños ocasionados, mas no a la instancia penal para solicitar la aplicación de una determinada pena al que ha agraviado su honor.

Sin embargo, nos preguntamos, qué pasaría si una persona que ha cometido un atentando contra el honor y ha sido sentenciada a pagar una determinada indemnización, no tiene el dinero para hacerlo, ni bienes susceptibles de ser embargados. Sencillamente, su accionar quedaría impune, el agraviado desprotegido y el derecho al honor mancillado. Esto no puede aceptarse en un Estado Constitucional de Derecho, donde la protección de los derechos fundamentales debe hacerse de manera integral y efectiva.

Por ello, consideramos que no se debe despenalizar los atentados contra el honor, y debe ser el Juez Penal el que analice el caso concreto sometido a su conocimiento, y de encontrar responsabilidad en el denunciado, decida si impone una pena privativa de la libertad efectiva o suspendida, así como gradúe el monto de la reparación civil, acorde al daño causado.

Los excesos de la justicia por propia mano

Luis Martín Lingán Cabrera

Hace algunos años, los pobladores de Ilave, en Puno, lincharon a su alcalde Cirilo Robles, al considerar que había cometido diversas corruptelas en el ejercicio de su cargo. Luego, muerto Robles, un informe de la Contraloría General de la República concluyó que no hubo un manejo irregular de los recursos económicos asignados a la Municipalidad.

Hoy, los medios de comunicación informan que una persona en Puno había sido quemada viva por un grupo de pobladores, al confundirlo con un ladrón. De nada sirvieron las súplicas del joven, sus intentos de explicación de que era hijo del Fiscal de la ciudad, que radicaba en otro país. Igual, sus días acabaron de manera monstruosa y trágica.

Se conoce con el nombre de justicia por propia mano al accionar de la población que decide linchar, acabar con la vida de una persona que considera delincuente, sin que casi en la totalidad de los casos se les dé la oportunidad de ejercer su defensa, de ser escuchado, a fin de determinar si realmente fue el causante del hecho imputado o no lo fue.

En nuestro país, la justicia por propia mano está proscrita, pues existe el órgano jurisdiccional que deberá resolver los conflictos de intereses o las incertidumbres jurídicas que se presenten, establecer la responsabilidad o inocencia de una persona a la que se acusa de la comisión de uno o varios hechos delictivos, con las garantías de un debido proceso, por más abominable que sean las imputaciones realizadas.

Así, en el artículo 417 del Código Penal peruano de 1991, se ha establecido que: “El que con el fin de ejercer un derecho, en lugar de recurrir a la autoridad, se hace justicia arbitrariamente por sí mismo, será reprimido con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas”.

Si bien la pena del delito regulado en el artículo 417 del Código punitivo no es de privación de la libertad, si se causa la muerte o lesiones a una persona en los actos de "justicia popular", los responsables serán reprimidos con los años de privación de la libertad que en el Código Penal se señala para tales delitos.


A pesar de ello, sucesos como los señalados en la parte inicial de este artículo son cada vez más recurrentes, y los causantes de los mismos justifican su accionar en su inconformidad con la labor policial y de los órganos de impartición de justicia, por las penas benignas que se imponen por estos hechos, entre otros argumentos.

Sin embargo, por más problemas que agobien al sistema de justicia en el país, la justicia por propia mano no se justifica, por los excesos, arbitrariedades e injusticias que pueden cometerse, como sucedió con el alcalde de Ilave y el hijo del Fiscal recientemente linchado.

Debemos más bien fortalecer a la institución policial y elaborar una política criminal integral, para luchar de manera eficiente y eficaz contra la delincuencia, y de esta manera evitar lamentaciones por la ocurrencia de hechos luctuosos como los ya mencionados anteriormente.

¿Cuál es el rango de los tratados de derechos humanos en el Perú?

Luis Martín Lingán Cabrera

Los tratados son definidos como los acuerdos de voluntades celebrados entre sujetos de derecho internacional, es decir, entre Estados, organizaciones internacionales, o entre estos y aquellos (Expediente Nº 0047-2004-AI/TC).

A través de los mismos, los sujetos de derecho internacional público buscan regular temas de diferente naturaleza tales como delimitación territorial, aspectos económicos y tributarios, extradición de personas, derechos humanos, etc.

El Perú, por ejemplo, ha celebrado tratados en diferentes materias, entre ellas, en derechos humanos, tales como la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención de los Derechos del Niño, el Convenio 169 de la OIT.

Una discusión que se ha planteado en el país es la referente al rango de los tratados sobre derechos humanos.

El artículo 105 de la Constitución Política de 1979 claramente establecía el rango constitucional de los tratados de derechos humanos. Sin embargo, en la Constitución Política de 1993 se omite establecer una disposición similar, señalándose tan solo en el artículo 55 que los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.

Por su parte, en el artículo 200 inciso 4 del texto constitucional de 1993, se prescribe que la acción de inconstitucionalidad puede promoverse contra normas con rango de ley, entre las cuales se considera a los tratados.

Entonces, la interrogante que muchos nos realizamos fue si ¿los tratados de derechos humanos celebrados por el Estado peruano tienen rango de ley? La respuesta es negativa.

En efecto, el Tribunal Constitucional peruano, máximo intérprete de la Constitución, en el expediente Nº 0025-2005-AI/TC ha señalado que los tratados de derechos humanos tienen rango constitucional.

Así, según el TC, en el artículo 3 del texto constitucional vigente se regula un sistema de numerus apertus de derechos constitucionales al señalarse que “La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”

Para el TC los derechos de “naturaleza análoga” a los que se hace referencia en el artículo 3 de la Constitución, pueden estar comprendidos en cualquier otra fuente distinta a la Constitución, pero que ya conforma el ordenamiento jurídico, entre los cuales se encuentran los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Perú es parte. En consecuencia, prosigue el TC, al enunciar dichos tratados derechos de naturaleza “constitucional”, debe concluirse que dichos tratados detentan rango constitucional.

Finalmente, el TC señala que si bien los tratados detentan rango constitucional, ello no implica sustraerlos del control del proceso de inconstitucionalidad. Por el contrario puede cuestionarse la constitucionalidad de un tratado, acudiéndose para ello a lo dispuesto en el artículo 200 inciso 4 del texto constitucional vigente.

La renovación por mitades del Parlamento

Luis Martín Lingán Cabrera

En el mensaje presidencial del 28 de julio, el Presidente García, entre otras propuestas, lanzó la de la renovación por mitades del Parlamento, al señalar: “Debemos establecer la renovación de la mitad del Congreso a la mitad del gobierno para dar más oportunidad a la opinión del pueblo y si eso no logra la aprobación en el Parlamento propondré un referéndum para que el pueblo decida”

De la forma como el Presidente se expresó, algunos entendieron que su propuesta estaba referida a una renovación mediante revocatoria de la mitad de los congresistas, a la mitad del periodo de gobierno। Es decir, el pueblo, a los dos años y medio de elegirlos, podía quitarles el poder, de no haber tenido un buen desempeño y elegir a nuevos representantes en su reemplazo.

Sin embargo, como lo ha manifestado el ex Jefe de la ONPE Fernando Tuesta Soldevilla, la renovación por mitades del Parlamento que se aplica en otros países como Estados Unidos y Argentina, no es mediante revocatoria.

Si se quiere aplicar en el Perú la renovación parlamentaria al estilo estadounidense a partir del 2011, en ese año, 60 legisladores previamente determinados deberían ser elegidos para un periodo de dos años y medio, es decir, hasta el 2013. Los 60 restantes deberían ser elegidos para un periodo de 5 años (hasta el 2016).

En el 2013 deberán ser elegidos los reemplazantes de los legisladores que en el 2011 sólo fueron elegidos por un periodo de dos años y medio. Estos nuevos, tendrán ya un periodo de 5 años. De esta manera, 60 legisladores ejercerán sus funciones del 2011 al 2016, 60 legisladores del 2014 al 2018, 60 legisladores del 2016 al 2021, 60 legisladores del 2019 al 2023 y así sucesivamente, renovándose por mitades el Parlamento.

La propuesta presidencial debería precisarse, luego, someterse a un sereno pero acucioso debate, con la finalidad de determinar si su adopción será beneficiosa o no.

¿Los acuerdos de solución amistosa realizados ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos tienen carácter vinculante?

El arresto ciudadano

Luis Martín Lingán Cabrera

Desde el 01 de julio pasado se encuentra vigente en todo el país el artículo 260 del Código Procesal Penal del 2004 –en adelante CPP2004-, aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 957, en el cual se regula el arresto ciudadano.

El arresto ciudadano consiste en la facultad –y no la obligación- que tiene una persona de aprehender a quien se encuentra en flagrancia delictiva, la cual se configura cuando la realización de un hecho punible es actual, y en esa circunstancia, el autor es descubierto o cuando es perseguido y capturado inmediatamente después de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo (definición de flagrancia delictiva según modificación realizada al artículo 259 del CPP2004 mediante Ley Nº 29372)

Debe tenerse en consideración que el arresto ciudadano no faculta al linchamiento o ajusticiamiento por más abominable que sea la acción que ha cometido el arrestado, sino que existe la obligación de entregarlo inmediatamente a la dependencia policial o policía más cercano. No se lo puede encerrar o mantener privado de su libertad en un lugar público o privado. De hacerlo se generará responsabilidad penal.

La policía deberá redactar un acta en la que dejará constancia del nombre o nombres de quienes hacen la entrega del arrestado, su estado físico, las circunstancias del arresto, los objetos entregados, etc.

Algunos cuestionan la constitucionalidad del dispositivo legal que regula el arresto ciudadano, manifestando que vulnera el artículo 2, 24, f) de la Constitución Política de 1993, en el cual se señalan dos supuestos de detención: a) Por las autoridades policiales en caso de flagrante delito y b) Por orden escrita y motivada del Juez. Se dice que el arresto ciudadano constituye un nuevo supuesto (detención por ciudadano en flagrancia delictiva), no contemplado en este artículo del texto constitucional.

Sin embargo, el arresto en realidad no configura una detención, sino una restricción de la libertad, cuya base constitucional se encuentra en el artículo 2, 24, b) del texto constitucional de 1993, donde se permite la restricción de la libertad personal, mediante ley.

Otro tema que ha generado discusión es si los miembros del serenazgo, en ejercicio de sus funciones, están facultados para arrestar. Algunas personas manifiestan que no, pues el sereno actúa en condición de servidor público, y por lo tanto, sólo puede actuar en mérito a lo que la ley expresamente le permite (principio de legalidad). Otras, señalan que los miembros del serenazgo sí pueden arrestar, pero en aplicación de la legítima defensa del bien jurídico de un tercero (Art. 20 inciso 3 del Código Penal de 1991)

Ante estas opiniones, consideramos que debería realizarse una precisión legal para autorizar expresamente el arresto a los miembros del serenazgo, con la obligación de realizar la entrega inmediata del aprehendido a la Policía Nacional. Creemos que esta propuesta se justifica, pues, los serenos estarían en mejores condiciones que un ciudadano común para practicar un arresto. Para ello, y a fin de evitar excesos, las autoridades municipales deberían disponer la capacitación permanente de los integrantes del serenazgo.

No se pretende crear organismos que reemplacen la labor de la Policía Nacional, entidad que por mandato constitucional le corresponde combatir la delincuencia (art. 166 de la Constitución Política de 1993); lo que se busca es adoptar medidas que ante la permanente comisión de hechos delictivos, permitan al Estado cumplir eficazmente con su deber de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos y proteger a la población de las amenazas contra su seguridad (art. 44 de la C.P.1993)

El asilo político

Luis Martín Lingán Cabrera

En los últimos meses los peruanos hemos sido testigos de una serie de pedidos y concesión de asilos políticos. En efecto, el Perú concedió asilo al líder político venezolano Manuel Rosales y a los ex Ministros bolivianos Jorge Torres Obleas, Mirtha Quevedo, Javier Torres Goitia, quienes señalan ser perseguidos por los gobiernos de sus respectivos países.

Posteriormente, luego de los funestos acontecimientos de Bagua, donde murieron policías y nativos, el líder indígena Alberto Pisango, presidente de la Aidesep, fue denunciado penalmente, ante lo cual se refugió en la Embajada de Nicaragua en Lima, por considerarse un perseguido político, solicitando asilo, el cual, finalmente ha sido concedido.

El asilo puede ser definido como la protección que el gobierno de un Estado brinda a una persona que es perseguida políticamente en su país.

Se conocen dos tipos de asilo: el territorial y el diplomático. En el primero, la persona evade la persecución de la que es objeto saliendo del territorio del Estado cuyo gobierno lo persigue, refugiándose en el territorio de un Estado extranjero que le otorga protección.

En el segundo, la persona que se considera perseguida por móviles políticos no logra salir del territorio del Estado cuyo gobierno lo persigue, pero se refugia en la Embajada de un Estado extranjero ubicada dentro de este territorio, solicitando el asilo, el cual, de ser concedido, obliga al otorgamiento de un salvoconducto para salir fuera del país. Esta clase de asilo se práctica en Latinoamérica.

El asilo ha sido reconocido como un derecho de las personas, en la legislación internacional y nacional. Así, en el inciso 7 del artículo 22 de la Convención Americana de Derechos Humanos se prescribe: “Toda persona tiene derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada Estado y los convenios internacionales”

Por su parte, en el artículo 36 del texto constitucional peruano de 1993, se señala que “El Estado reconoce el asilo político. Acepta la calificación del asilado que otorga el gobierno asilante. En caso de expulsión, no se entrega al asilado al país cuyo gobierno lo persigue”

Además, en el artículo 25 del Código Procesal Constitucional, aprobado por Ley Nº 28237, se ha señalado que procede el Hábeas Corpus cuando se amenace o vulnere el derecho del extranjero, a quien se ha concedido asilo político, de no ser expulsado al país cuyo gobierno lo persigue, o en ningún caso si peligrase su libertad o seguridad por el hecho de ser expulsado”

En consecuencia, teniendo en cuenta este marco jurídico, la decisión del gobierno de Nicaragua de otorgarle asilo político a Alberto Pisango, nos guste o no, debe ser respetada, si nos preciamos de ser respetuosos de la vigencia de un Estado Constitucional de derecho.

El “toque de queda” en la Amazonía

Luis Martín Lingán Cabrera

Los acontecimientos violentos ocurridos en la Amazonía peruana han dejado como saldo más de 30 muertos –entre policías y nativos- y un número indeterminado de heridos y desaparecidos.

Los decesos no se habrían producido si hubiese primado el diálogo entre representantes del gobierno y de las comunidades nativas, si la actitud soberbia hubiese cedido el paso a un comportamiento comprensivo y de interés por solucionar pacíficamente el problema.

Ahora, el gobierno ha decidido decretar el “toque de queda” en diferentes ciudades de la Amazonía. Esta figura tan utilizada en época de la violencia terrorista, por la cual se limita la libertad de tránsito de las personas durante determinadas horas del día, nuevamente es utilizada en el país. Así, desde las 3.p.m. hasta las 6.a.m., salvo situaciones de emergencia, los pobladores no podrán transitar por las calles donde rige tal medida, pues de hacerlo, podrán ser detenidos.

El “toque de queda” se puede declarar durante la vigencia de un Régimen de Excepción, decretado por el Poder Ejecutivo, cuando diversas circunstancias ponen en peligro la tranquilidad y el orden público de un determinado Estado. En el país, los Regímenes de Excepción que pueden decretarse son el Estado de Emergencia y de Sitio (Art. 137 de la C.P. 1993), en los cuales se restringe el ejercicio de determinados derechos fundamentales.

En la Amazonía se ha declarado el Estado de Emergencia, por lo que las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno y además de la libertad de tránsito, se restringen los derechos fundamentales de reunión, inviolabilidad del domicilio y libertad personal (Véase artículo 137.1 de la Constitución Política de 1993)

Se debe tener en cuenta, sin embargo, que la vigencia del Estado de Emergencia no es una patente de corso para que los miembros del Ejército actúen arbitrariamente limitando los derechos fundamentales de los ciudadanos, sino que su accionar debe contemplar la vigencia de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.


Debe tenerse en cuenta que las garantías constitucionales, como el Hábeas Corpus y Amparo, no se suspenden durante los Regímenes de Excepción (Véase art। 200 de la CP1993), por lo que pueden ser utilizadas ante un accionar irrazonable o desproporcionado de las autoridades, a fin de que el Juez competente analice el hecho restrictivo, y de ser el caso, ordene la restauración de los derechos afectados.

Esperamos un accionar responsable y racional de las autoridades militares durante la vigencia del Estado de Emergencia en la Amazonía, a fin de no lamentar más hechos luctuosos. Por el bien de las familias peruanas, esperamos que no se produzca más derramamiento de sangre.

La consulta a las comunidades nativas en la jurisprudencia nacional e internacional

Luis Martín Lingán Cabrera
Desde semanas atrás, diversas comunidades Nativas de la Amazonía peruana protestan, exigiendo la derogación de diferentes Decretos Legislativos que fueron aprobados por el Ejecutivo, en mérito a la delegación de facultades otorgadas por el Congreso de la República, para implementar el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos.

Los comuneros manifiestan que mediante tales Decretos el Ejecutivo ha legislado sobre materias que no fueron autorizadas por el Congreso de la República, vulnerándose de esta manera lo dispuesto en el artículo 104 de la Constitución Política de 1993.

Además, los reclamantes sostienen que la emisión de los dispositivos legales cuestionados, se ha realizado sin una consulta previa, vulnerándose el Convenio 169 de la OIT, que en su artículo 6 señala la obligación de los gobiernos de “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”

El Convenio 169 de la OIT ha sido suscrito y ratificado por el Estado peruano mediante Resolución Legislativa Nº 26253 (05/12/93), por lo que en mérito a lo establecido en el artículo 55 del texto constitucional de 1993, forma parte de nuestro derecho nacional, por lo tanto, de obligatorio cumplimiento en el país.

Además, existe ya jurisprudencia internacional relacionada al tema tratado. Así, por ejemplo, en el caso “pueblo Saramaka vs Surinam”, mediante sentencia del 28 de noviembre del 2007, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que “La Corte ha manifestado que al garantizar la participación efectiva de los integrantes del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o inversión dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, según sus costumbres y tradiciones”

En esta sentencia, el organismo supranacional de protección de derechos hizo referencia que la consulta se sustenta en el artículo 32 de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada por la Asamblea General de la ONU –suscrita también por el Perú-, donde se prescribe: “Los Estados elaborarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo”

La decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos debe tomarse en cuenta al afrontar el problema de las comunidades de la Amazonía, pues según se prescribe en el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional -Ley Nº 28237- el contenido y alcances de los derechos constitucionales, deben interpretarse, no sólo de conformidad con lo establecido en la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados sobre derechos humanos, sino también de acuerdo a las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte.

En este sentido, el Tribunal Constitucional peruano, en el Expediente Nº 3343-2007-PA/TC, también se ha pronunciado, señalando que “la consulta debe realizarse antes de emprender cualquier proyecto relevante que pudiera afectar la salud de la comunidad nativa o su hábitat natural”


En consecuencia, consideramos necesaria la realización de un estudio detenido, serio y responsable de los decretos legislativos cuestionados, con la finalidad de determinar su adecuación a los tratados internacionales y al texto constitucional, a fin de adoptar medidas que permiten culminar pacíficamente la protesta de los nativos de la Amazonía.