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sábado, 11 de octubre de 2008

LOS PROGRAMAS SOCIALES EN EL PERÚ COMO EXPRESIÓN DE CIERTOS DERECHOS HUMANOS

Autor invitado:

Juan Luis Alegría Hidalgo
Juez Titular del Juzgado Mixto de Baños del Inca

“Nunca te guíes por la ley del encaje, que suele tener mucha cabida con los ignorantes que presumen de agudos. Hallen en ti más compasión las lágrimas del pobre, pero no más justicia, que las informaciones del rico. Procura descubrir la verdad por entre las promesas y dádivas del rico, como entre los sollozos e importunidades del pobre. Cuando pudiere y debiere tener lugar la equidad, no cargues todo el rigor de la ley al delincuente; que no es mejor la fama del juez riguroso que la del compasivo. Si acaso doblares la vara de la justicia, no sea con el peso de la dádiva, sino con el de la misericordia… porque, aunque los atributos de Dios todos son iguales, más resplandece y campea a nuestro ver el de la misericordia, que el de la justicia.”


Miguel de Cervantes Saavedra
El ingenioso hidalgo Don Quijote de la Mancha. Tomo II



Sumario:
I Los programas sociales: una negación ¿injusta? II John Rawls y la Teoría de la Justicia: La justicia social, el objeto de la justicia y el Acuerdo Original: una breve aproximación.
III Constitución, Rawls, los programas sociales y los derechos humanos. Bibliografía.


I Los programas sociales: una negación ¿injusta?


En el mes de febrero del presente año el Ministerio de Economía y Finanzas presentó al mundo académico el Inventario de Programas Sociales a fin de exponer los lineamientos para su fusión, integración y/o articulación. El diagnóstico fue decepcionante.

Parte de la presentación fue difundida por los medios de comunicación y en un diario se consignaron las opiniones de personas entrevistadas, supuestamente, al azar. En tales entrevistas breves pudimos apreciar que muchos de los casuales entrevistados referían, sorpresivamente para nosotros -palabras más, palabras menos- que era injusto que se destinase tanto dinero de los impuestos para sostener a personas que no aportaban casi nada al erario nacional, mientras que los que realmente sí aportaban no se veían beneficiados con dichos programas.

Tales opiniones nos generaron la curiosidad de analizar si, ciertamente, la implementación de programas sociales era “justo o injusto”. No trato de presentar una posición de insensibilidad ante la pobreza, lo cual no es mi objetivo, sino que la situación referida se presentaba para poner a prueba los postulados de la Teoría de la Justicia formulada por el profesor de Harvard, Jonh Rawls y hacer una constatación de si tales programas se relacionan con ciertos derechos humanos contenidos en la Constitución Política del Estado o si simplemente se implementaron y se mantenían como instrumentación de la demagogia, clientelismo y populismo de los partidos políticos de turno en el poder.

La necesidad de justificar “lo justo” de estos programas se vio acentuada cuando pudimos comprender que los mismos eran muy criticados por economistas y otros profesionales relacionados con el tema de la asistencia social, quienes esgrimían, entre otros, los siguientes argumentos de descalificación:
Alto costo y gasto social, apreciándose su continuo incremento
Mala focalización
Problemas de subcobertura y filtración
Objetivos de inclusión y superación de la pobreza que no han sido alcanzados
Carácter asistencialista de muchos de los programas
El gasto en programas sociales no guarda relación con los niveles de pobreza por departamentos
Falta de articulación entre diversos programas con objetivos comunes, lo cual genera altos costos administrativos

De esta manera, lo que dichos “casuales entrevistados” refirieron como algo injusto, era cuestionado de forma técnica por los especialistas al preguntarse por su validez, viabilidad, sostenibilidad, impacto, etc, con argumentaciones como que “son instrumentos políticos de los gobiernos de turno” hasta “son necesarios pero deben ser manejados de manera técnica”, por lo que en los ambientes académicos se discute acerca de la administración de los programas sociales; sin embargo, las mejores propuestas técnicas -dicen los mismos académicos- chocan frontalmente contra la impenetrable barrera política y la sólida burocracia quienes difícilmente desean abandonar sus prerrogativas.

Esto ha generado que un estudio del Banco Mundial[1] precise que “En cuanto a la cantidad, el gasto social en el Perú se ha mantenido, pero con cambios estructurales, por debajo del 5 por ciento del PBI hasta mediados de los años noventa, alcanzando aproximadamente el 5.5 por ciento a partir de ahí hasta el año 2005. Sin embargo, sigue siendo un gasto bajo si se compara con el de los demás países de América Latina y El Caribe, en donde este llega a 8.2 por ciento… En general, el sector de asistencia social presenta una distribución más progresiva, le sigue el sector educación y, por último, el sector salud…” Asimismo, en cuanto a la calidad de dichos programas, el mismo estudio precisa que “El problema con ellos… su falta de impacto sobre los determinantes de largo plazo de la pobreza, tales como la nutrición y la salud básica de los niños pequeños”.

Como se aprecia, con el panorama descrito cualquiera podría afirmar que los programas, dado que no están alcanzando sus finalidades, deben desaparecer pues es injusto desperdiciar recursos públicos –de todos los peruanos… que tributan- en sectores que no aportan económicamente al país.

¿Cómo se vería esta situación desde la Teoría de la Justicia de Rawls? ¿Guardan los programas sociales alguna relación con Derechos Humanos de algún tipo? A continuación, ensayaremos una introducción a dicha teoría y posteriormente verificaremos su aspecto jurídico.


II John Rawls y la Teoría de la Justicia: La justicia social, el objeto de la justicia y el Acuerdo Original: una breve aproximación

Los abogados en particular y las personas integrantes de una sociedad dada, en general, ordinariamente aludimos a la Justicia como un elemento relacionado con los asuntos de derecho o, mejor dicho, con los asuntos jurídicos, tan presentes en la vida social cotidiana, siendo que usualmente tales apreciaciones se realizan desde un plano que da por sentado la comprensión de dicho concepto, no obstante que a lo largo de la historia se aprecia que la conceptualización del término Justicia ha sido esquiva y un tanto inasible a pesar de la profunda atención que la filosofía le ha prestado[2].

Con la intensión de formular una alternativa a las concepciones que la filosofía tradicional ha dado en relación a la Justicia, John Rawls ha elaborado una teoría de la misma que se sustenta en la Justicia entendida como Imparcialidad que se debe expresar a lo largo de las estructuras básicas de la sociedad, y en tal intento logra otorgar un nivel mayor de abstracción a la concepción tradicional del Contrato Social. Es decir, sin negar que otro tipo de cosas de las cuales se dice que son justas e injustas (como las leyes, instituciones y sistemas sociales, las acciones particulares de muchas clases como decisiones, juicios e imputaciones) para Rawls el objeto primario de la justicia es la estructura básica de la sociedad.

Siguiendo a Kant, el autor plantea, en primer término, que la libertad personal no puede lesionarse con el motivo de otorgar beneficio a la comunidad social, pues tal situación constituiría una injusticia, lo cual únicamente podría tolerarse para evitar una injusticia mayor, ya que la justicia, por constituir una virtud primaria de la actividad humana, no está sujeta a transacción.

Por otro lado refiere que se debe determinar el papel de los principios de la justicia, por lo que define a la sociedad como una asociación más o menos autosuficiente de personas que reconocen ciertas reglas de conducta como obligatorias en sus relaciones, y que en su mayoría actúan de acuerdo a ellas, y que está diseñada para promover el bien de sus asociados mediante ventajas mutuas, teniendo presente que a su interior coexiste la identidad de intereses conjuntamente con una situación de permanente conflicto pues, por un lado, la cooperación social hace posible una vida mejor para todos sus integrantes, y por otro lado se tiene que la forma cómo han de distribuirse los mayores beneficios producidos por esa colaboración genera una situación conflictiva. Por estos motivos se requiere de una serie de principios para determinar la división de las ventajas referidas generando así un convenio sobre las participaciones distributivas. Éstos, según Rawls, son los principios de la justicia social, los que deben regular dos temas: uno, la forma de asignar derechos y deberes en las instituciones básicas, y el otro, la forma de distribución apropiada de los beneficios y cargas de la cooperación social. Por cierto, las sociedades raramente están de acuerdo en cuáles son los principios que deben regir los términos básicos de su asociación, y asimismo, cada uno tiene su concepto de la Justicia. Sin embargo se pude concluir sin discusión que las instituciones son justas cuando no se hacen distinciones arbitrarias entre las personas al asignarles derechos y deberes básicos y cuando las reglas determinan un balance correcto entre las pretensiones contrapuestas respecto a las ventajas de la vida social.

Por instituciones más importantes entiende el autor a la constitución política y a las principales disposiciones económicas y sociales como son, según sus propios ejemplos, la protección jurídica de la libertad de pensamiento y de conciencia, la competencia mercantil, la propiedad privada de los medios de producción y la familia monogámica. Estas instituciones definen el esquema de los derechos y deberes del hombre e influyen sobre su vida definiendo una estructura, la cual contiene o determina intrínsecamente varias posiciones sociales, pues favorece ciertas posiciones frente a otras, determinando a su vez diferentes expectativas de vida, siendo que dichas desigualdades pueden ser especialmente profundas y afectar a las personas en sus oportunidades iniciales. Es por esto que los principios de la justicia deben ser aplicados en primera instancia a las estructuras sociales.

Pero estos principios que informan a la justicia aplicada a la estructura básica de la sociedad son el objeto del Acuerdo Original, terminología acuñada por Rawls en su intento de llevar a un nivel más elevado de abstracción la teoría del Contrato Social propuesta por Locke, Rousseau y Kant, puesto que son dichos principios los que serán aceptados por las personas libres y racionales en una hipotética situación inicial de igualdad y con el fin de promover sus propios intereses, pues además dichos principios regularán, como términos fundamentales de la asociación, los acuerdos posteriores. Este modo de considerar lo llama el autor, como ya se ha hecho referencia, Justicia como Imparcialidad.

Con este fin, el autor imagina un acto conjunto de todos aquellos que se entregan a la cooperación social eligiendo en posición de igualdad los principios que han de asignar los derechos y deberes básicos y que determinan la división de los beneficios sociales. Esta Posición de Igualdad en la Justicia como Imparcialidad corresponde a lo que en la teoría tradicional del Contrato Social se denominaba el Estado de Naturaleza, que constituyen situaciones puramente hipotéticas que conducen a una cierta concepción de lo que es la justicia.

Esta situación hipotética de Posición de Igualdad inicial presenta algunos rasgos característicos como son:

1) Nadie sabe cuál es su lugar en la sociedad
2) Nadie conoce cuál es su suerte con respecto a la distribución de ventajas y capacidades naturales
3) Nadie conoce su concepción acerca del bien

Esta situación hipotética permite establecer los principios de la justicia social pues todos se encuentran en el mismo estado y en consecuencia los principios que se establezcan les afectarán de igual manera, por lo que los principios serán el resultado de un acuerdo o convenio justo. Por esto, la posición original es el status quo apropiado que permite que los acuerdos fundamentales logrados sean justos. Por esto el nombre de Justicia como Imparcialidad, pues transmite la idea de que los principios de la justicia se acuerdan en una situación inicial que es justa.

La Justicia como Imparcialidad tiene como comienzo una de las elecciones más generales que es la elección de los primeros principios acerca de su concepción de justicia, pues ésta habrá de regular la crítica y reforma de sus instituciones. Luego de haber determinado su concepción de justicia, se escogerá una constitución y un poder legislativo que promulgue leyes, siempre bajo los supuestos de los principios de la concepción de justicia elegida. Si esto se mantiene será entonces verdad que siempre que una institución social satisfaga los principios, todos aquellos comprometidos en ella pueden mutuamente decirse que están cooperando bajo condiciones que consentirían si fuesen personas libres e iguales cuyas relaciones entre sí fuesen equitativas, teniendo como efecto social la aceptación pública de los principios de justicia por aquellos que en la realidad han nacido en una posición determinada de alguna sociedad determinada y que son afectados materialmente en sus respectivas vidas. Este esquema permite la aceptación voluntaria por los integrantes de la sociedad y otorga a sus integrantes carácter de individuos autónomos con obligaciones que reconocen como autoimpuestas.

Por lo anteriormente precisado el autor concluye que los principios que escogerían las personas en situación inicial sería dos: el primero que exige igualdad en la repartición de deberes y derechos básicos, mientras que el segundo mantiene que las desigualdades sociales y económicas, por ejemplo, las desigualdades de riqueza y autoridad, sólo son justas si producen beneficios compensadores para todos y, en particular, para los miembros menos aventajados de la sociedad.

La teoría formulada por este profesor de Harvard, a decir de Carlos Santiago Nino, ha generado entusiasmo entre los pensadores de occidente, principalmente por que presenta un enfoque sumamente original, un gran ingenio en el tratamiento de ciertas dificultades, el empleo de herramientas analíticas sofisticadas, la atención minuciosa a una serie de problemas y la vastedad de los alcances de la teoría, reconociendo su autor que la misma es de inspiración kantiana, tanto es así que el Rawls –a decir de R.P. Wolf- ha pretendido superar los fracasos de Kant en su intento de derivar principios morales sustantivos de principios formales o cuasiformales del razonamiento práctico. Asimismo, su propuesta se puede clasificar, como las de Kant en este aspecto, como una teoría deontológico o formalista, es decir, aquellas que priorizan lo moralmente correcto sobre lo bueno, por juzgar las acciones por sus cualidades intrínsecas que las determinan como objeto de derechos y deberes[3]. Igualmente, Rawls comparte con Kant la tradición contractualista, aunque a diferencia de éste y de Rousseau, el contrato no es el establecimiento del Estado sino el acuerdo acerca de ciertos principios de justicia que, como ya se ha referido, van a servir para determinar la estructura básica de la sociedad. En este sentido, Rawls se aleja de la posición muy elemental sostenida por Locke quien afirmaba que la justicia se origina en una ley natural que precisa que los hombres cumplan los pactos que han celebrado, aunque limita su efecto en relación a la justicia en las conductas así como en relación a una justicia conmutativa y distributiva, generando Rawls un desarrollo diferente dirigido hacia las instituciones.

A no dudarlo, como precisa Bobbio, frente a cualquier orden normativo podemos plantearnos un triple orden de problemas: 1) si es justo o injusto; 2) si es válido o inválido; 3) si es eficaz o ineficaz, lo cual nos lleva a tres diferentes problemas: de la justicia, de la validez y de la eficacia de las normas jurídicas, siendo el problema de las justicia el de la más o menos correspondencia entre la norma y los valores superiores o finales que inspiran un determinado orden jurídico. John Rawls nos ha ofrecido una teoría sumamente compleja aunque no menos sostenible e inquietante acerca de la justicia.

No está demás, a fin de redondear algunas ideas vertidas, hacer referencia a la división que propone Miguel Ángel Polo Santillán en cuanto a las dimensiones de la justicia. Nos dice que ésta tiene tres dimensiones: la ecológica, la intergeneracional y la social. En cuanto a esta última dimensión es aquella que tradicionalmente se entendió como la relacionada con la distribución de bienes y del reparto de méritos. Sin embargo constata que la economía vigente en la actualidad en nuestro mundo ha determinado una situación más bien perturbadora pues persigue el lucro y la concentración de bienes, lo cual ha generado una deuda externa que no permite ni permitirá a los pueblos lograr su progreso, más aún cuando el neoliberalismo imperante ha ocasionado la reducción del Estado a su mínima expresión, lo cual permite un autoritarismo que es inevitablemente excluyente de los pobres, situación que no puede ser superada –constata el autor- sin una concepción de justicia social en relación a la distribución de la riqueza. Sostiene Polo que las injusticias actuales son las peores que el ser humano ha experimentado en su historia, y que además tiene dimensiones globales, lo cual no podrá ser superado sin un modelo de justicia que ponga énfasis en las relaciones más que en los intereses individuales, toda vez que el mundo –natural y humano- es una red de interrelaciones, camino negado por la llamada “justicia liberal”.


III Constitución, Rawls, los programas sociales y los derechos humanos

Dentro del contexto de conceptos referidos por Rawls, en nuestra realidad nacional podríamos afirmar que el Acuerdo Original (más reciente) se ha dado en el Perú a través del referéndum que aprobó la Constitución Política de 1,993 (o como prefiere Borea, el documento del 93) que ha sentado las bases de creación de las instituciones actuales en nuestro país. Ahí es donde debemos buscar las reglas para proceder a la distribución apropiada de los beneficios y cargas de la cooperación social, como precisa Rawls, pues de la forma como dicha distribución esté regulada e implementada podremos apreciar -parafraseando a Rawls- que se cumple con la regla de que las desigualdades sociales y económicas, por ejemplo, las desigualdades de riqueza y autoridad, en el Perú son justas por que producen beneficios compensadores para todos y, en particular, para los miembros menos aventajados de nuestra sociedad, a través de la atención que se da a dichas desigualdades mediante –entre otros y por ejemplo- los programas sociales o la infraestructura del estado.

Por otro lado, el estado actual de los programas sociales, es decir, su altísima dispersión, variedad y multiplicidad, no nos permite realizar un catálogo exhaustivo de los mismos, a pesar de nuestro intento en tal sentido. No obstante, esto tampoco sería idóneo a los fines del presente ensayo, por lo que debemos centrarnos en aquellos que atienden las necesidades más esenciales ya referidas y que, por su propia naturaleza e impacto en la sociedad, son los que el Estado (léase, Poder Ejecutivo) atiende y promociona con mayor ahínco.

A nuestro criterio, las necesidades prioritarias de las personas son las que guardan relación con lo siguiente:
Alimentación
Salud
Trabajo
Educación
Vivienda

A su vez, estas necesidades básicas se relacionan, entre otros, con las siguientes actividades o programas implementados por el Estado:

Alimentación – PRONAA - Programa Nacional de Alimentación
Salud – SIS – Sistema Integral de Salud. Programa JUNTOS.
Trabajo – A Trabajar Urbano. A Trabajar Rural.
Educación – Sistema Nacional de Educación.
Vivienda – Mi Vivienda. Techo Propio.

Estos programas encuentran sustento en normas constitucionales así como en normas internacionales que han sido asimiladas a la normatividad interna y que reconocen derechos humanos, como son:

El derecho a la Salud:
Artículo 2.1. de la Constitución.- Toda persona tiene derecho a su integridad psíquica y física…
Artículo 7 de la Constitución.- Todos tienen derecho a la protección de su salud…
Artículo 9 de la Constitución.- El Estado determina la política nacional de salud. El Poder Ejecutivo… es responsable… para facilitar el acceso equitativo a los servicios de salud.
Artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.- Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figuran… La creación de condiciones que aseguren a todos la asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.
Atendido a través del SIS

Derecho al Trabajo:
Artículo 22 de la Constitución.- El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona.
Artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.- Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar… Entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de los Estados Partes… deberá figurar… la preparación de programas… encaminados a conseguir… una ocupación plena y productiva…
Atendido a través de los programas A Trabajar Urbano y A Trabajar Rural

Derecho a la Educación:
Artículo 13 de la Constitución.- La educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana…
Artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.- Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación… reconocen que, con objeto de lograr pleno ejercicio de este derecho: a) La enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible gratuitamente; b) La enseñanza secundaria… debe ser generalizada y hacerse accesible a todos…; c) La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos…
Atendido a través de toda la infraestructura educativa y cultural del Estado

Derecho a un nivel de vida adecuado: Derecho a la alimentación, el vestido y la vivienda:
Artículo 2.22 de la Constitución.- Toda persona tiene derecho… a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.
Artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.- Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso la alimentación, vestido y vivienda…. Reconocen el derecho fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre, adoptarán… programas concretos…distribución de alimentos.
Atendido a través del PRONAA, Mi Vivienda, Techo Propio. Aunque desconocemos la existencia de algún programa social o infraestructura del Estado destinado a atender el derecho al vestido.

Como podemos apreciar, los programas sociales que hemos mencionado y que atienden las necesidades básicas que también hemos referido, tienen un sustento jurídico más firme y claro en la normatividad internacional reseñada que en nuestra Constitución del Estado, pues de diversas formas se dispone que el Estado realice acciones a fin de atender dichos derechos y necesidades. Hemos encontrado que todos y cada uno de los derechos y necesidades reseñados tienen un mandato imperativo contenido expresamente en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, normatividad que por efecto del Artículo 55 de la Constitución del Estado es parte integrante de la normatividad positiva nacional, pacto internacional que también funge como complemento interpretativo ampliador de las normas correspondientes de la carta fundamental, conforme se dispone en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la misma carta magna, ya que permite interpretar bajo su texto los derechos que nuestra Constitución reconoce. Es decir, más claramente, no solo permite interpretar la norma constitucional, sino en haciéndolo podemos ampliar el espectro que cubren dichos derechos ya que la norma internacional sí precisa de la implementación de dichos programas y estructuras estatales, lo cual la Constitución calla, y no obstante, repito, el Estado sí tiene la obligación jurídica de implementar los tan mencionados programas.

En de resaltar que el Pacto establece tres derechos fundamentales que nuestra Constitución no refiere expresamente, pero que por aplicación del numerus apertus del Artículo 3 de la misma deben tenerse por derechos de orden constitucional y dentro del orden de los derechos humanos, esto es, los ya mencionados derecho a la alimentación, derecho al vestido y derecho a la vivienda, como manifestaciones del Derecho a un nivel de vida adecuado, como lo establece el Artículo 11 del Pacto. Como se aprecia, el citado Artículo 3 de la carta fundamental permite considerar otros derechos de naturaleza análoga a los reconocidos expresamente en la Constitución que se funden en la dignidad del hombre como de rango constitucional. ¿Alguien podría cuestionar que en un país como el Perú, en que existen tantas diferencias económicas y sociales, de oportunidades, los derechos a la alimentación, al vestido y a la vivienda no guardan estrecha relación con la dignidad del ser humano (pues se relaciona con sus necesidades más básicas)? ¿Acaso la pobreza de nuestro país no ha determinado que cotidianamente veamos en las calles personas en estado calamitoso cuya existencia transcurre en condiciones infrahumanas, sin alimentación ni vestido apropiado y cuya vivienda la constituyen los rincones más mugrientos y sórdidos de nuestras ciudades? ¿No lesiona, repito, la dignidad humana esta realidad? Entonces extraña sobremanera que el constituyente no haya ingresado al catálogo de derechos constitucionales expresos los derechos a la alimentación, al vestido y a la vivienda… así de claro. Más aún llama la atención que aquél derecho establecido en el Pacto y que es denominado Derecho a un adecuado nivel de vida no sea uno de los más recurridos pues, como se ha dicho, en el estado socioeconómico actual de nuestro país la necesidad de atención de estos derechos se pone de manifiesto.

No obstante lo referido, es también incuestionable que estos programas que atienden necesidades básicas y sustanciales vendrían a implementar el esfuerzo de cumplir con la exigencia de la teoría de la justicia de Rawls en cuanto ha sostenido que intentan producir beneficios que compensen las desventajas al interior de la sociedad, lo que a su vez permitiría justificar la asignación de derechos y deberes dada en el statu quo conforme a su versión de la justicia. Sin embargo, en tanto estos programas no cumplan su finalidad, en tanto sean un simple paliativo desfallecente de debilidad, en las actuales condiciones será únicamente un maquillaje que no permite seriamente afirmar que los dos principios de la teoría de la justicia de Rawls, ya reiterados en las líneas que anteceden, coexistan en un balance que nos permita concluir que nuestra estructura social es justa.

Es decir, y para concluir, se debe precisar que -más allá de su nivel de eficacia (validez, viabilidad, sostenibilidad, impacto)- se justifica la existencia de los programas sociales desde la teoría de la justicia de John Rawls y además por que recogen y atienden derechos humanos establecidos en la Constitución del Estado así como en tratados internacionales sobre dicha materia -que son parte del ordenamiento jurídico interno de nuestro país, como ya se ha dicho- a pesar de las críticas académicas y populares, aunque no han logrado, en su estado actual de eficacia –o mejor, de ineficacia-, la implementación plena de los principios de justicia propuestos por nuestro autor.


Bibliografía
BOBBIO, Norberto. Teoría General del Derecho. Editorial Debate. España, 1,991.
LAVADO, Pablo. Desigualdad en los Programas Sociales en el Perú. 2007. Banco Mundial.
Nino, Carlos Santiago. Introducción al análisis del Derecho. Barcelona. Editorial Ariel, 1983.
NOVACK, Fabián; y NAMIHAS, Sandra. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Academia de la Magistratura. 2004.
POLO Santillán, Miguel Ángel. Ética: Modo de vida, comunidad y ecología.
Rawls, John. Teoría de la Justicia. México. Fondo de Cultura Económica, 1985.
[1] .- Desigualdad en los Programas Sociales del Perú. Conclusiones. Ver Bibliografía.
[2] .- Ya Ulpiano en el Derecho Romano, de forma muy práctica, definía a la Justicia como “la voluntad firme y continuada de dar a cada uno lo suyo” recogiendo la idea de justicia postulada por Aristóteles. Posteriormente, como se verá, Santo Tomás daría otra connotación a esta definición.
[3] .- Concepto contrapuesto al concepto de Teorías Teleológicas que hacen prevalecer lo bueno sobre lo moralmente correcto. Así, Santo Tomás de Aquino, quien diferencia la justicia como virtud personal de la justicia como cualidad del orden social. En el primer aspecto, sigue el viejo concepto de Ulpiano de “dar a cada uno lo suyo”, mientras que en su segundo aspecto lo relaciona con el derecho o ley natural, que lo conceptualiza aquella parte de la ley eterna (el plan divino que dirige todas las cosas hacia la persecución de sus fines) que es cognoscible al hombre de forma intuitiva o innata .

ESQUEMA COMPARATIVO DEL PENSAMIENTO DE EUGENIO RAÚL ZAFFARONI Y CARLOS SANTIAGO NINO EN RELACIÓN A LA TEORÍA DE LA PENA: CUADERNO DE NAVEGACIÓN

Autor invitado:

Juan Luis Alegría Hidalgo
Juez Titular del Juzgado Mixto de Baños del Inca

Sumario
I Introducción. II Punto de partida y Pretensión de Validez Universal. El pensamiento de Zaffaroni. III Las Teorías de la Pena. 1. Las Teorías Positivas de la Pena. 1.a. Las Teorías Absolutas, de la Retribución, de la Expiación o de la Justicia. 1.b. Las Teorías Relativas o Preventivas. 1.c..- Las Teorías de la Unión, Mixtas, de la Combinación o Unificadoras. 2. Las Teorías Negativas de la Pena. 2.a. El Abolicionismo. 2.b. Derecho Penal Mínimo. IV Semejanzas y diferencias. Discusión Zaffaroni-Nino. 1. Semejanzas. 2. Diferencias. V Propósito In abstracto - Conclusiones, valoraciones y corolario de la estructura análoga. 1. Conclusiones. 2. Valoraciones. 3. Corolario. Epílogo.


I Introducción

El tema de la Teoría de la Pena resulta de relevante importancia para el Derecho Penal, pues a través de ella se intenta dar una base de legitimación para imponer penas a los ciudadanos, quienes gozan en nuestra región de un derecho elemental aunque sumamente sustancial como lo es el derecho a la libertad. En tal sentido, se evidencia un conflicto entre dos situaciones contradictorias: por un lado, el aludido derecho a la libertad de los ciudadanos, y por otro lado el derecho de punir o ius puniendi que favorece a los Estados a fin de combatir la criminalidad.

Así, en un estado democrático de derecho, o como actualmente proponen las corrientes garantistas, en un estado constitucional de derecho, la limitación a la libertad debe tener tanto una justificación como argumentos de legitimación, pues no se puede lesionar la libertad si no se cuenta con la legitimación necesaria así como si no se encuentra un fin razonable y justificado.

Es dentro de este contexto que van a surgir ya desde finales del siglo XIX teorías que pretenderán –con seriedad y sustentados principalmente en los pensamientos de Kant y Hegel y los postulados de Feuerbach y Von List- justificar la función de penar los delitos. Sin embargo, estas “teorías” –las cuáles en realidad no constituyen teorías sino meras líneas programáticas- no estarán exentas de críticas que en realidad las han puesto en cuestión –a todas ellas- determinando que en el momento actual no se encuentre, en estricto, una justificación sólida y sustancial para la función de punir.

Es dentro de este contexto que el reconocido jurista Eugenio Raúl Zaffaroni también postula, con su peculiar aunque no menos original punto de vista, críticas demoledoras al sistema penal imperante en Latinoamérica, críticas que ha recogido y desarrollado en su libro “En busca de las penas perdidas” (Ediar, 1989).

Justamente la publicidad de dicho texto crítico dio ocasión para que se produzca un debate jurídico alrededor del tema de la pena entre el mencionado Zaffaroni y otro reconocido filósofo del derecho y también penalista argentino, Carlos Santiago Nino, principalmente en relación a la función que debería cumplir el derecho penal y las que de hecho y en la realidad cumple, debate enriquecedor que será materia de este breve ensayo, el cual tiene como finalidad comparar esquemáticamente el pensamiento de ambos acerca del aludido tema de la teoría de la pena.

Como se verá y concluirá, luego de tal debate, lo que quedó en claro es que existían más coincidencias que diferencias, pues como lo precisara el mismo Zaffaroni, “Si no me equivoco, creo que llegamos a esclarecer una coincidencia general en cuanto a objetivos y también, salvo cuestiones secundarias, en soluciones prácticas. Las diferencias permanecen en el nivel teórico y en éste, estimo que hay una diferencia medular (las restantes serían tributarias): Nino prefiere conceptuar como “pena” una coacción estatal mucho mayor, por que cree que así puede limitarla mejor; yo sigo el camino contrario: creo que es necesario distinguirlas cada día más nítidamente, para controlar mejor a ambas”.

Y es que, como se verá, Zaffaroni expuso en “En busca…” –entre otros postulados- que el Estado impone medidas limitadoras del derecho a la libertad a través de instituciones extrajudiciales (Zaffaroni prefiere llamarlas “agencias”) y que vienen a ser verdaderas limitaciones a la libertad sin pronunciamiento judicial. Nino ve esta coerción como parte de la función preventiva general de la pena, mientras que Zaffaroni se declara a si mismo como un agnóstico de la pena, por descreer de la dogmática que sustenta la teoría respectiva, por lo que sin acogerse plenamente a las teorías negativas de la pena (como lo son el Abolicionismo y la Intervención Penal Mínima o Derecho Penal Mínimo) las encuentra como la única salida viable a falta de otra mejor, ya que la implementación del sistema penal basado en las teorías positivas –como lo es hasta ahora en el penalismo latinoamericano- dice, únicamente produce más violencia de la que previene o restaura.

Con este fin, el objeto específico materia de nuestra comparación será el libro Un debate sobre la pena: Carlos S. Nino Vs Eugenio Raúl Zafaroni. Ediciones Jurídicas. 1999. Previamente se debe referir, como ya se ha adelantado, que Zaffaroni se adscribe a lo que él mismo precisa como Agnosticismo en relación a las teorías de la pena, por descreer de toda dogmática que las sustenta, y dado que la implementación del Abolicionismo en las condiciones actuales es irrealizable, se acoge, sin convencimiento, al establecimiento de un Derecho Penal Mínimo. Nino por su parte, como Filósofo del Derecho se presenta como un Contractualista de tendencia Liberal Democrático, que en derecho penal se expresa como partidario del Derecho Penal Liberal o Garantista. Sin embargo, ambos pertenecen a la tradición jurídica del Civil Law, es decir, a la familia jurídica romano-germánica.

En cuanto a la literatura utilizada para este trabajo, proviene tanto de Argentina -en relación a los autores en debate- como bibliografía latinoamericana, española y alemana en cuanto a la Teoría de la Pena. Como se sabe, los juristas que mayormente han analizado el tema de la Teoría de la Pena son los alemanes. Sin embargo, a través de la dogmática penal española, este pensamiento se ha difundido en Latinoamérica, incluyendo a la Argentina, país del cuál son oriundos los juristas Zaffaroni y Nino. En detalle, las fuentes utilizadas con las siguientes:

Principalmente, para la comparación:
Zaffaroni, Eugenio Raúl. En busca de las penas perdidas. Ediar, 1989.
Un debate sobre la pena – Carlos S. Nino vs Eugenio Raúl Zaffaroni. Ediciones Jurídicas, 1999.

Para determinar las Teorías de la Pena:
Bacigalupo Zapater, Enrique. Derecho Penal – Parte General. ARA Editores. 2004.
Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio. Lecciones de Derecho Penal – Parte General. Editorial Praxis. 1996.
Bramont-Arias Torres, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal. 2005.
Cerezo Mir, José. Curso de Derecho Penal Español. 3 tomos. Tecnos. 2003.
Hurtado Pozo, José. Manual de Derecho Penal. Parte General I. Editorial Grijley. 2005
Jakobs, Günther. El fundamento del sistema jurídico penal. ARA Editores. 2005
Jakobs, Günther. Derecho Penal – Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Marcial Pons, 1995.
Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal – Parte General. Editorial Comares. 2002.
Maurach, Reinhart. Derecho Penal – Parte General. 2 tomos. Astrea. 1995.
Mir Puig, Santiago. Derecho Penal – Parte General. Fundamentos y Teoría del Delito. 1985.
Muñoz Conde, Francisco; García Arán, Mercedes. Derecho Penal – Parte General. Tirant LoBlanc, 2004.
Roxin, Claus. Derecho Penal – Parte General. Tomo I. Editorial Civital. 1997.
Stratenwerth, Günter. Derecho Penal – Parte General. Hammurabi. 2005.
Villa Stein, Javier. Derecho Penal – Parte General. Editorial San Marcos. 1998.
Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho Penal – Parte General. Editorial Jurídica Grijley. 2006.
Zaffaroni, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal – Parte General. EDIAR. 2005.




II Punto de partida y Pretensión de Validez Universal

Sin embargo, previamente a ingresar a la determinación de las Semejanzas y Diferencias, debemos partir por exponer el punto de partida del debate, es decir, las ideas fundamentales del libro de Zaffaroni “En busca de las penas perdidas” y luego hacer referencia a los Teorías de la Pena.

Asimismo, se debe poner de manifiesto la importancia del debate bajo análisis toda vez que, en cuanto el tema de la teoría de la pena -que, como se ha dicho, nos llega por los españoles desde la dogmática penal alemana- se ha irradiado por Latinoamérica con singular homogeneidad. En consecuencia, un debate sobre el tema entre dos reputados juristas presenta un alto interés para el penalismo de nuestra región. En lo que respecta al tiempo y espacio, el debate es contemporáneo dentro del penalismo Latinoamericano, considerando que se ha dado durante el año de 1,999 en los números de la revista jurídica argentina No hay derecho, y no obstante aún mantiene vigencia en toda Latinoamérica por la fortaleza de los argumentaciones e ideas expuestas.

El pensamiento de Zaffaroni

El profesor Zaffaroni, mediante un análisis lógico de contraposición de ideas y situaciones concretas, pone de manifiesto, como se ha mencionado, la crítica situación por la que atraviesa el sistema jurídico penal establecido en Latinoamérica, localidad que el connotado jurista argentino encuentra ubicada “al margen” de los países “centrales”, haciendo énfasis en la deslegitimación tanto del propio sistema penal implementado como del sustento doctrinario que lo informa, es decir, del discurso jurídico penal.

En puridad, observamos que la crítica realizada por Zaffaroni, si bien es cierto tiene connotaciones esencialmente penales, no deja de ser un cuestionamiento al sistema político, por lo que trasciende al campo netamente penal. Pero el cuestionamiento no se agota en tal naturaleza de críticas pues va más allá, dado que contrasta la realidad “operativa” del sistema jurídico penal para verificar, como es evidente, que dicho sistema no cumple con lo que teórica y normativamente ofrece y establece, de tal manera que el autor concluye por la deslegitimación del sistema, deslindando tal concepto con el de legalidad, por lo que deviene en afirmar que el discurso jurídico penal es innegablemente falso y que su producto, el sistema jurídico penal, es simplemente un embuste, entre otros calificativos.

Al respecto refiere que tal situación se mantiene por no haberse encontrado hasta el momento otro discurso penal –dígase teoría de la pena- que lo reemplace con eficiencia y considera que la argumentación de que únicamente se trata de una situación transitoria producto de nuestra propia limitación condicionada por los defectos coyunturales, producto de nuestro subdesarrollo, es falsa, dado que la realidad operativa de nuestros sistemas penales jamás podrán adecuarse a la planificación del discurso penal por existir un fenómeno de contradicción entre el discurso y la realidad operativa.

Zaffaroni apunta que el sistema penal no tiene características de legitimidad, y sostener lo contrario es utópico, pues el discurso penal tiene en su interior una serie de contradicciones que lo privan de coherencia y calidad de verdadero, es decir, por un lado lo privan de su calidad de racional, pues está establecido como un discurso que no considera al hombre como persona, siendo que al no concurrir esta esencial condición toda tentativa de construcción racional está destinada al fracaso, más aún cuando no ha alcanzado los niveles de “verdad social” necesarios (tanto abstracto como concreto) para este fin, y por otro lado se verifica como consecuencia de su operatividad que se ha implementado un ser que jamás será, en contraposición a lo que predica, es decir, postulados y normas con un deber ser que supuestamente en algún momento devendrá en un ser. Afirma Zaffaroni “De allí que el discurso penal socialmente falso sea también perverso”. En consecuencia, la quiebra de la racionalidad aludida por el discurso del penalismo latinoamericano determina, entre otras consecuencias, la ilegitimidad del ejercicio de poder de las agencias de nuestros sistemas penales, lo cual no puede ser suplantada por la legalidad, que es un concepto más bien formal que sustancial.

Zaffaroni advierte también que la propia ley penal ha renunciado a la legalidad pues con motivo de la minimización jurídica se han dejado otros espacios a agencias no judiciales para que apliquen sanciones que en el fondo son de esencia penal. Es decir, además de la ilegitimidad del ejercicio del poder que se ejerce fuera del sistema jurídico, también existe un espacio en el que el poder es ejercido (violencia dice Zaffaroni) con legalidad pero sin legitimidad, desapareciendo en estas zonas grises los principios garantistas que sí -supuestamente- informan al derecho penal, constituyéndose así un control social militarizado y verticalizado cuya acción disciplinante se ejerce, coincidentemente, sobre los sectores más carentes de la población y algunos disidentes, convirtiéndose de esta forma el sistema en uno de carácter represivo y configurante del ejercicio del poder.

Adicionalmente, Zaffaroni advierte que la represión establecida por el poder no sólo actúa a un nivel de sistema jurídico penal sino que tiene también una actuación a nivel inconsciente que parte desde los años de formación del ser humano, a través de los medios de comunicación y otras instituciones como la familia, las escuelas, etc, de tal manera que no se perciba justamente el carácter represivo y expreso del sistema jurídico penal y sea así aceptado por configurar un sistema penal formal.

Finaliza Zaffaroni comentado acerca de ciertos otros ángulos del pensamiento latinoamericano que también han puesto de manifiesto la crítica situación aludida como son la crítica general del derecho, las áreas de estudio acerca de la legitimación del poder (filosofía jurídica) la preocupación iushumanista y la crítica criminológica o criminología de la reacción social.

III Las Teorías de la Pena

Primeramente debe referir que desde muy antiguo se ha tratado de justificar la imposición de penas. Así ya platón y otros filósofos de la antigua Grecia precisaban que ante una acto dañoso era necesario reaccionar mediante la sanción a su autor.

Sin embargo, no sería sino hasta mediados del siglo XIX que se trataría a profundidad el tema ya desde la reciente dogmática penal. Debemos recordar que sería con la Ilustración y con las ideas de Beccaria que el derecho penal iniciaría un camino de asimilación de principios que lo llevarían a evolucionar hasta el actual derecho penal, ya que Beccaria asimiló la sustancia de las ideas de Montesquieu, Rousseau, Marat, Voltaire, entre otros, acerca de un nuevo modelo de sociedad basado en la libertad del individuo. En su libro Del Delliti e delle pene, Beccaria sentó las bases del derecho penal liberal, pues fue un texto de política criminal que propugnaba el principio de legalidad, la humanización de las penas, la abolición de la tortura, el principio de igualdad ante la ley, el principio de proporcionalidad entre el delito y la pena, entre otros. Estas ideas iniciales de Beccaria generarían una corriente que en el derecho penal se llegaría a conocer como la Escuela Clásica, surgida principalmente en Italia, siendo sus principales figuras Filangieri, Romagnosi, Carmignani, Rossi y Carrara, y en Alemania Feuerbach. Todos ellos realizaron importantes aportes a la dogmática penal, aunque realmente no formaron una escuela homogénea, sino que simplemente bajo este rótulo se congregó a los juristas surgidos entre la Ilustración y el advenimiento del Positivisimo.

Es en esta escuela que -como se ha dicho, no constituyó una corriente homogénea, pues entre sus miembros existirían incluso posiciones contrapuestas- surgirían los primeros intentos de justificar la pena. Así, Rossi se adscribiría a una teoría retribucionista de la pena mientras que Carmignani postularía una teoría preventiva.

Sin embargo, posteriormente el Positivismo generaría un viraje en el derecho penal hacia posiciones que posteriormente serían consideradas como sumamente peligrosas para los individuos de la sociedad, dado que las corrientes positivas en el derecho penal propusieron y positivaron legislaciones que contenían un derecho penal de autor en vez de un derecho penal de acto, abandono de las tesis retribucionistas por la adopción de posiciones preventivas que fomentaban penalizaciones incluso hasta la inocuización de los delincuentes sustentado en su potencialidad de daño por características de su personalidad, esto por influencia de la criminología reinante en dicho momento que recogía los postulados de Lombroso, Ferri y Garófalo, principalmente, quienes crearon a través del Positivismo Criminológico las bases para la existencia de un Estado extremadamente intervencionista. El positivismo jurídico, en derecho penal, daría origen a dos corrientes de interpretar dicha sección del derecho: El positivismo jurídico normativista y el positivismo jurídico sociológico. Sin embargo, dentro de este panorama sombrío generado por el Positivismo se generaría un instrumento de tal importancia como lo es la dogmática de la teoría del delito, de la cual se desprendería posteriormente el Neokantismo, el Finalismo y, más actualmente, el Funcionalismo.

Contemporáneamente, podemos encontrar las llamadas Teorías Positivas de la Pena, es decir, aquellas que proponen que la pena debe existir, mientras que por otro lado, propugnado por la Criminología Crítica y la Escuela Crítica del Derecho Penal, se tienen las Teorías Negativas de la Pena, que proponen desde la desaparición del Derecho Penal y en consecuencia de la pena y su consiguiente reemplazo por alternativas de solución de conflictos, hasta la minimización del mismo.

Dentro de la primera clasificación encontramos las Teorías Absolutas, las Teorías Relativas y las Teorías Mixtas. Dentro de la segunda clasificación se aprecia, principalmente, las Teorías Abolicionistas y las Tendencias del Derecho Penal Mínimo o de Intervención Mínima.

1. Las Teorías Positivas de la Pena

1.a. Las Teorías Absolutas, de la Retribución, de la Expiación o de la Justicia

Retrocediendo en este panorama tenemos que referir que sería la Escuela Clásica la que propugnaría las Teorías Absolutas de la pena, que se sustentan en el valor justicia, es decir, esencialmente propugnan que la pena tiene como función hacer justicia al retribuir el daño causado por el autor del delito, de tal manera que, con Kant y Hegel, afirmarían que “la pena es legítima si es la retribución de una lesión cometida”. Así, mediante la pena se produce al autor del delito un mal que compense el mal que ha causado.

Contra esta posición se ha argumentado que afirmar que la pena compensa el daño causado por el delincuente no tiene sustento empírico, es decir, tal afirmación no es demostrable y es una simple especulación. Asimismo se afirma que no es cierto que la pena impuesta compense el daño que el delincuente ha causado, sino que al mal originado por el delito se le sumará el mal que causa la imposición de la pena. En consecuencia, sustentar la pena, refieren los críticos de estas teorías, en el valor justicia no genera ninguna consecuencia social positiva, es decir, per se no permite combatir la criminalidad, entendiendo esto como reducirla lo más posible, lo cual es inaceptable en un sistema jurídico que pretenda tener visos de legitimidad. Es decir, una teoría de la pena basada en el concepto o valor justicia no podría justificar la intervención estatal pues no genera ningún resultado de importancia para variar las condiciones que generan la delincuencia. Así, deben descartarse las teorías absolutas como sustento de la pena.

1.b. Las Teorías Relativas o Preventivas

Por otro lado sería la Escuela Positiva la que postularía las teorías preventivas, las cuáles pretenden tener fines de utilidad social. Es decir, pretenden hacer disminuir la incidencia en el delito mediante la prevención al encontrar una función social a la pena: un sector propugna que dicha función es la protección de bienes jurídicos, mientras que otro sector refiere que la función de la pena es la de reafirmar la norma vulnerada a través de la desautorización que de ella hace el infractor de la ley penal con su conducta. De esta forma, refieren sus defensores, se logra justificar la intervención del Estado en la esfera de libertad de las personas que cometen delitos.

1.b.1. Las Teorías de la Prevención General.- Propuesta inicialmente por Paul Ansel Feuerbach, éstas pretenden prevenir el delito mediante la intimidación de la generalidad de los integrantes de la sociedad, inhibiendo los impulsos delictivos de indeterminados potenciales autores de delitos. Es decir, plantean que el tipo penal, entre otras funciones, tiene la de motivación, ya sea a través de un mensaje que fomenta los valores positivos al hacer conocer las conductas prohibidas (Prevención General Positiva), o mediante la intimidación que genera la imposición de una pena (Prevención General Negativa).

Estas teorías también han recibido cuestionamientos y críticas. Así, al igual que las posiciones retribucionistas, también se sostiene que el efecto desincentivador de la pena, es decir, su efecto motivador de no cometer delitos, tampoco ha sido demostrado pues no existe prueba empírica de tal motivación o desincentivación del delito. Igualmente se critica que el intentar disuadir mediante la amenaza permite y fomenta la elevación indefinida de las penas ya que responde a la lógica de que cuanto más grande es la amenaza más fuerte será el efecto intimidante y en consecuencia se disminuirá el delito, lo cual la realidad ha demostrado no ser acertado, pues inclusive la imposición de pena de muerte como pena conminada no ha determinado que los delitos sancionados con dicha pena disminuyan sustancialmente, con lo cual sí se puede concluir que los que se intimidan con la prevención general son, usualmente, el mismo sector de la población que siempre respeta la ley y que no comete delitos. Entonces, con estos argumentos también, dicen sus detractores, se debe descartar las teorías relativas como sustento de la pena.

1.b.2. Las Teorías de la Prevención Especial.- Franz Von List, uno de los principales representantes de la Escuela Positivista en el derecho (más específicamente del Positivismo Jurídico Sociológico) refería que “La pena es prevención mediante represión”. Posteriormente, se recurriría al concepto de “Tratamiento” a fin de obtener un resultado en el delincuente a fin de que no reitere su conducta lesiva de bienes jurídicos protegidos por la ley penal, intentando su resocialización, readaptación y resocialización (Prevención Especial Positiva) y finalmente, en casos incorregibles, proceder a su inocuización, es decir, a su inutilización a fin de privarlo de su capacidad de daño (Prevención Especial Negativa).
Se han hecho también diversas críticas que descalifican a estas posiciones. En primer término se constata que se utiliza al ser humano para obtener fines sociales, esto es, la disminución de la delincuencia, lo cual, se dice, lesiona la dignidad humana, pues el ser humano no puede ser utilizado como objeto para la búsqueda de fines. Asimismo, también se verifica que el tratamiento no tiene el éxito esperado en la gran mayoría de casos, teniendo presente que más bien los centros de reclusión son sensiblemente criminógenos en vez de rehabilitadotes.

1.c. Las Teorías de la Unión, Mixtas, de la Combinación o Unificadoras

Las Teorías Mixtas intentan combinar los principios legitimantes de las teorías absolutas y de las teorías relativas en un tercera teoría unificadora. Es decir, procuran justificar la pena en su capacidad para reprimir y prevenir al mismo tiempo. Así, refieren que la pena es legítima por que es justa y útil. Sin embargo, la combinación puede dar mayor énfasis o preponderando a uno de estos elementos sobre el otro, de tal forma que pueden generarse dos posiciones teóricas. En las Teorías Unificadoras Retributivas, la utilidad de la pena puede contemplarse legítimamente siempre y cuando ni se requiera no exceder ni atenuar la pena justa. Por otro lado las Teorías Unificadoras Preventivas señalan que la utilidad es lo que fundamente la imposición de la pena, haciéndola legítima, pero dicha utilidad no puede sobrepasar los límites de la pena justa. Jakobs ha criticado estas posiciones unificadoras refiriendo que. En primer término, les afecta las mismas críticas que a las teorías absolutas y relativas, y por otro lado se pretende unificar con el simple uso del lenguaje realidades que son incompatibles entre sí

Finalmente, sobre el extremo de las Teorías Positivas de la Pena, Roxin ha propuesto una concepción o teoría dialéctica de la pena, pues plantea que el tipo penal tiene un efecto desmotivador general de conductas delictivas, por lo que el tipo tiene de por sí un efecto de prevención general. Al momento de imponerse la pena, y en el instante de su determinación, la retribución limita a la prevención especial, la cual pondrá de manifiesto su esencia preventiva especial cuando la pena se ejecute en la búsqueda de fines resocializadores.

2. Las Teorías Negativas de la Pena

Estas teorías precisan que el derecho penal no ha solucionado el problema del delito y por el contrario, ha generado mayor violencia, tanto legítima como ilegítima. Refiere el mismo Zaffaroni que “ninguna de las teoría positivas de la pena, es decir, de las que creen que pueden definir la pena por sus funciones fue verificada en la realidad social” por lo que “el concepto de pena útil al derecho no se puede obtener de modo positivo (es decir, a partir de sus funciones reales, que en buena medida son desconocidas y las conocidas son altamente complejas y mutables y a veces delictivas)…” lo cual “impone la necesidad de construir un concepto negativo de pena, obtenido por exclusión, y al mismo tiempo, confesando la imposibilidad de agotar el conocimiento de sus funciones, de modo que tendremos un concepto negativo y también agnóstico… la pena y su utilidad no es ni puede ser una cuestión de fe”. Así, el concepto negativo de pena es precisado por Zaffaroni como “(a) una coerción, (b) que impone privación de derechos o dolor, (c) que no repara ni restituye y (d) ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes”.

2.a. El Abolicionismo

Ferrajoli nos refiere que las doctrinas abolicionistas son aquellas que “no reconocen justificación alguna al derecho penal y propugnan su eliminación, bien por que impugnan de raíz su fundamento ético-político, bien porque consideran que las ventajas proporcionadas por él son inferiores al coste de la triple constricción que producen: la limitación de la libertad de acción para los cumplidores, el sometimiento a juicio de todos aquellos de quienes se sospecha que son incumplidores y el castigo de cuantos juzgue que lo son”. Deja constancia además que el abolicionismo penal constituye un conjunto heterogéneo de teorías, doctrinas y actitudes ético culturales unificadas por la negación de cualquier clase de justificación o legitimación externa de la intervención punitiva sobre la desviación por parte del Estado, y sus propuestas son de lo más dispares.

Ante tal situación, una de las posturas más difundidas del Abolicionismo plantea reemplazar el sistema de penas por mecanismos alternativos de compensación ante la comisión de delitos. Estos pueden ser mecanismos de reparación, tratamientos terapéuticos, conciliaciones y transacciones.

2.b. Derecho Penal Mínimo

Los propulsores de esta corriente plantean que, en primer término, se deben reducir los tipos penales a la protección de los bienes jurídicos de mayor importancia. Asimismo, la penas deben ser cortas con mecanismos de salida a través de beneficios penitenciarios o mediante el uso de formas no efectivas de pena o mecanismos procesales de conclusión de procesos como la aplicación de criterios de oportunidad, acuerdos reparatorios o conclusiones anticipadas del proceso que permitan regular a las partes la consecuencia del delito.

Esta posición parte del parámetro utilitario de propender al máximo bienestar posibles de los no desviados, como el mínimo malestar necesario a los desviados.


IV Semejanzas y Diferencias
Discusión Zaffaroni-Nino

A continuación entraremos al corazón de este breve ensayo refiriendo puntualmente las coincidencias y divergencias en el pensamientos de Zaffaroni y Nino acerca de la pena y su justificación, derivados del debate ya mencionado. Estas constataciones, cada una de ellas, podrían ser motivo de un desarrollo independiente e interesante, que por motivos de espacio nos abstenemos de realizar por el momento pero que quedan como instrucciones para una posterior navegación y desarrollo.

1. Semejanzas
Se referirán las coincidencias en los pensamientos de los autores bajo estudios, expresamente puestas de manifiesto en el debate.

1.- La violencia que genera el Estado en algunos países de nuestra región a través de abusos de sus fuerzas de seguridad debe ser motivo de preocupación profunda de toda persona honestamente comprometida con la preservación de los derechos humanos. Ejemplos: muertes y lesiones en situaciones no claramente justificadas, apremios ilegales, detenciones arbitrarias, regímenes de arresto indignos, intimidaciones, etc.
2.- Los aspectos aberrantes del procedimiento penal deben ser objeto del mismo tipo de preocupación. Ejemplo: detenciones preventivas que se convierten en verdaderas penas a presuntos inocentes en razón de procedimientos de excarcelación extremadamente rígidos, un proceso judicial arbitrario en cuanto a su lentitud, burocratismo y falta de transparencia, y un régimen de detención que pervierte gravemente los fines aseguradores de la prisión preventiva de los procesados.
3.- La calamitosa deficiencia de los procedimientos penales generan considerable grado de riesgo de que las sanciones dispuestas como consecuencia de él recaigan sobre individuos inocentes.
4.- Se agrava esta situación por la inexistencia de un servicio realmente eficaz de defensa jurídica gratuita.
5.- El procedimiento penal incluye un factor de considerable arbitrariedad por su carácter formalista y sigiloso que da lugar a sospechas de corrupción y parcialidad en el funcionamiento de la justicia penal.
6.- La legislación sustantiva penal es sumamente objetable en cuanto contiene normas que responden a una concepción perfeccionista o incluyen penas absolutamente draconianas en relación a las necesidades de prevención.
7.- La situación carcelaria es sumamente dramática, teniéndose que las cárceles más bien se han convertido en un factor de gran poder criminógeno.
8.- En el aspecto socio-económico, la abismal desigualdad de ingresos y por lo tanto de oportunidades de educación, de trabajo satisfactorio, de condiciones de vida dignas hace que los sectores más pobres sean más proclives a la comisión de una variedad de delitos. Esto los hace ser más proclives a ser objeto de sospechas lo que los hace más vulnerables frente a la actuación arbitraria de las fuerzas de seguridad y más indefensas frente al funcionamiento del sistema penal. Esta situación de desventaja económica también los convierte en las peores víctimas del régimen carcelario.
9.- Ambos autores rechazan las Teorías Retributivas de la Pena.
10.- Las actuales penas, sobre todo la privativa de libertad, sí pueden ser reemplazadas por otras, con igual o aún mayor eficacia preventiva, medidas que no necesariamente sean punitivas, aunque sí con un componente coercitivo.
11.- El Abolicionismo sí ha hecho aportes sumamente valiosos al dirigir la reflexión crítica a la generación de medidas alternativas a las sanciones punitivas, aunque no niegan el peligro de las utopías bucólicas, o sea, de los sueños de “sociedades sin conflictos”.
12.- Sí existen gravísimos males que surgen del sistema penal vigente.
13.- Ambos aceptan que mantienen posiciones críticas sobre la dogmática jurídica.
14.- La progresiva subjetivización de lo injusto en la que está incurriendo la dogmática atenta gravemente contra el principio liberal de intersubjetividad del Derecho Penal.
15.- La llamada “definición de delito” no es una verdadera definición conceptual sino un conjunto de principios valorativos sobre las condiciones exigibles al legislador o a un juez para prescribir o aplicar penas.
16.- El Derecho es un discurso de poder y dominación y se debe discutir bajo qué condiciones ese poder está justificado y por lo tanto cuáles son los límites de ese poder.
17.- Debe sostenerse al derecho penal liberal del violento vendaval que lo azota por parte del pensamiento autoritario, de la debilidad que le brinda una fundamentación científicamente falsa y de la infección con que lo contaminan los que se llaman “penalistas liberales” por que comparten sólo sus errores de fundamentación.

2. Diferencias

Se expondrán las diferencias sustanciales encontradas en los pensamientos de los autores bajo estudio.

1.- Zaffaroni precisa que el carácter preventivo general de la pena es muy débil por no decir casi nulo, mientras que Nino le otorga eficacia sustancial. Así, el primero sostiene que el sistema penal carece inherente e insuperablemente de toda eficacia preventiva, y que no se puede demostrar el carácter preventivo de la pena, ni positivo ni negativo, mientras que el segundo sí le reconoce algún índice de eficacia general desmotivadora del delito. Zaffaroni diferencia y precisa que el efecto preventivo del que habla Nino no es de la pena sino de la coacción directa.

2.- Zaffaroni no acepta que los males del sistema penal, tal como se encuentra actualmente estructurado en Latinoamérica, sean superados, sin embargo Nino sí acepta que puedan ser atenuados y en algunos casos hasta evitados, inclusive el carácter preventivo podría disminuir muchos de los males que Zaffaroni atribuye al sistema penal.

3.- Nino sostiene que el aceptar que los problemas del sistema penal no pueden ser superados no puede llevar a concluir que se debe abolir el sistema penal o a recurrir al derecho penal mínimo, a diferencia de Zaffaroni, menos aún si no se cuenta con pruebas empíricas del adecuado funcionamiento de estos últimos o de que dichos sistemas alternativos no generarán asimismo males similares, por lo que no puede aceptarse su implementación sin pruebas demostrativas de su eficacia, pues se puede dar un salto al vacío.

4.- Nino precisa que es inútil el recurso de Zaffaroni de acudir a un lenguaje excesivamente metafórico o emotivo.

5.- El carácter preventivo de la pena no es percibido por la generalidad de la población, sostiene Zaffaroni en contraposición a Nino.

6.- Nino no encuentra una articulación sustancial de los principios de justicia que asume Zaffaroni y que lo hacen adoptar sus posiciones críticas.

7.- Según Nino, Zaffaroni no deja claro si, en caso de demostrarse los efectos preventivos generales de la pena, esto justificaría la legitimidad de la pena.

8.- Nino critica a Zaffaroni al referir que descalifica diferentes concepciones de moralidad social con poco menos que recurrir a rótulos terminados en “istas” sin sustentar suficientemente, dando por sentando que tácitamente dicho recurso descalifica tales concepciones.

9.- Nino no comparte con Zaffaroni de que la tesis de H.L.A. Hart de justificar la pena sobre la base de una maximización de la libertad de elección deba ser considerada como contractualista, pues afirma que no siempre quien valore la libertad de elección es un contractualista.

10.- Difieren que sea posible acudir al consentimiento del individuo para justificar la imposición de pena sobre la decisión de éste de cometer un delito por graves apremios que no sufren otros individuos de la sociedad, aunque la pena sea socialmente útil. Zaffaroni sostiene esta postura, que es rechazada por Nino.

11.- Las diferencias emergentes de las estructuras sociales, dice Nino, no puede llevar a descalificar los actos de voluntad ejercidos en esas condiciones, como lo hace Zaffaroni para despenalizar las conductas.

12.- Para Nino, la Escuela Crítica del Derecho es insuficientemente crítica de los principios de moralidad social de los que debe partirse para enjuiciar las instituciones sociales, y observa que esta escuela centra permanentemente su atención en descubrir supuestos aspectos ocultos de tales instituciones, asumiendo que por darlos a luz intrínsecamente revela su maldad manifiesta, por lo que es usual que lo que la supuesta revelación mas bien es bastante evidente, descuidando revelar, por el contrario, los principios que sustentan la condena de esos supuestos aspectos ocultos.

13.- Nino sostiene que la Escuela Crítica no puede explicar cómo sus propios presupuestos valorativos están exentos de la relativización y la determinación con que descalifican a todas las demás propuestas.

14.- Nino precisa que el Abolicionismo dejaría en la indefensión a la sociedad, inclusive con mayor intensidad a los sectores más débiles.

15.- Proponer el Abolicionismo, sostiene Nino, es intentar implementar una utopía ilegítima.

16.- Nino asume que el Derecho Penal Mínimo, como forma disminuida del Abolicionismo, puede ser sumamente riesgoso en un marco de considerable violencia, pues puede genera una anomia generalizada que afecte a todos los sectores sociales.

17.- Para Nino, los principios que plantea Zaffaroni deben ser motivo de demostración y no de mera postulación en cuanto están dirigidos a hacer más justo y eficiente el sistema penal. Esto además no se logra con sólo minimizar el sistema penal.

18.- Por el contrario, Nino propone reformar la legislación penal de fondo para que ella se dirija a reprimir solo a aquellos actos que afectan grave e injustamente intereses de terceros; la adopción de otras alternativas penales menos cruentas que las penas de prisión; la urgente modificación del procedimiento penal para hacerlos transparente, expeditivo y garantizador, incluyendo la introducción de jurados; la racionalización de la acción penal; la revisión de la prisión preventiva y de sus condiciones de cumplimiento: la reforma de los mecanismos que deberían permitir un mayor control de las fuerzas de seguridad; la revisión profunda del sistema carcelario.

19.- A pesar que ambos pretenden defender el derecho penal liberal, Zaffaroni refiere que Nino no se percata de las trampas que el autoritarismo le tiende en el camino.

20.- Zaffaroni sostiene que el sistema penal crea la ilusión de una solución y, como generalmente sucede, la pacífica aceptación de que el problema se resuelve con el sistema penal (o la no menos tranquilizante de que si no se resuelve es por un defecto coyuntural del sistema social) cancela el problema, normaliza la situación y con ello, impide la búsqueda de soluciones efectivas… No puede compartir en modo alguno que Nino crea que acudiendo al poder punitivo se resolverán los problemas de anomia de una sociedad. Y esto es por que Nino, según Zaffaroni, confunde poder punitivo con coacción jurídica.

21.- Difieren en su concepción de Abolicionismo, pues para Zaffaroni no es soltar a todos los presos y cerrar los tribunales de justicia, sino recurrir a modelos alternativos de solución de los conflictos como reparaciones, tratamientos terapéuticos, conciliaciones, transacciones, etc, pues tener presos a los delincuentes no pasa de eso mismo y nada más. No se resuelve ningún conflicto, no se repara a ninguna víctima, no se asegura a nadie contra lo que pueden hacer los demás ciudadanos libres, sino que simplemente se tiene encerrados a los delincuentes más torpes y rudimentarios de todo el país.

22.- Para Zaffaroni el problema no es si la pena tiene efectos preventivos sino en saber si el precio que se paga en vidas y dolor de los pocos fracasados que se ponen al alcance del sistema penal y las limitaciones a la libertad que sufrimos todos con el pretexto de pena a torpes, están ética y políticamente justificados y si no hay disponibles otros mecanismos de solución de conflictos más eficaces (que incorporen a la víctima) y que, en definitiva, serían pacificadores y no meramente tranquilizadores, porque serían auténticos.

23.- A diferencia de Nino, Zafaroni sostiene que, por brutal que sea lo que haya hecho, por justificada que esté nuestra indignación y hasta nuestra venganza, por inevitable que sea que se deba hacer algo, lo que no podemos pasas por alto es que la estructura del poder punitivo, en cualquier sistema históricamente dado, desde el siglo XII hasta hoy, hace que ineludiblemente sus objetos sean siempre los más inhábiles, torpes y hasta tontos. Sin esa torpeza no caerían bajo ese poder. Es decir, los presos no están presos por l oque hicieron –aunque lo hayan hecho- sino porque lo hicieron con notoria torpeza, sin perjuicio de que lo que hayan hecho en unos poquísimos casos sea repugnante.

24.- Zaffaroni refiere que Nino no demuestra la “utilidad Social” de la pena. Simplemente recurre a un nebuloso “sentido común”.

25.- Sostiene Zaffaroni que en el seno de todo estado de derecho hay un estado de policía y cuando se debilita el primero, emerge el segundo. No hay estados de derecho puros, sino estados de derecho que tienen controladas las pulsiones del estado de policía que contienen. El peligro además es que el poder punitivo no es ejercido por el legislador sino por las agencias ejecutivas y los únicos que pueden controlarlas cercanamente son los jueces.

26.- Para Zaffaroni la reducción del poder punitivo es saludable.
27.- Para Zaffaroni la salvación del discurso reductor y garantista es posible a través de una teoría negativa de la pena.

V Propósito In abstracto
Conclusiones, valoraciones y corolario

De lo que antecede podemos extraer lo siguiente:

1. Conclusiones

1.- El discurso acerca de la pena que acoge el penalismo latinoamericano se encuentra totalmente alejado de la práctica penal que se evidencia en la realidad.
2.- Entendiendo al Derecho Penal como el uso legítimo de la violencia para combatir el delito, se tiene que este sistema genera también gran cantidad de violencia ilegítima ejercida por diversas instancias el Ejecutivo.
3.- Dicha violencia del Ejecutivo muchas veces se encuentra fuera del control jurisdiccional.
4.- Es evidente que la pena tiene un índice de efecto preventivo en la población, aunque también es cierto que dicho índice no puede ser medido.
5.- El fracaso de la aplicación de las teorías preventivas o mixtas no determina necesariamente que la alternativa de las teorías negativas de la pena sean viables.
6.- Para implementar formas de teorías negativas de la pena como las Abolicionistas o las del Derecho Penal mínimo debe tenerse datos empíricos acerca de su eficacia.
7.- Las personas comprometidas con la defensa de los derechos humanos no pueden aceptar la falta de control jurisdiccional sobre la violencia extrajudicial.
8.- Las personas que sufren detención procesal o preventiva deben tener un trato diferenciado de los condenados. Esto se explica pues les favorece el principio de presunción de inocencia, por lo que no deben ser sometidos a tratos y condiciones indignos, por más aberrante o repulsiva que sea la imputación que genera la detención.
9.- Si se quieren procesos judiciales rápidos y con las seguridades que garanticen el debido proceso, es necesario dotar al órgano jurisdiccional de lo que requiere para tal fin. Esta afirmación tan simple y razonable no es se condice actualmente con la realidad.
10.- Se debe reforzar el servicio de defensoría legal gratuita a fin de atender eficazmente las necesidades de la población.
11.- Se debe establecer entre los lineamientos de la política penitenciaria el impedir que dentro de las cárceles se generen estados de fomento al delito.
12.- Ambos autores rechazan el Retribucionismo como sustento de la pena y por el contrario reconocen méritos a los aportes del Abolicionismo.
13.- Los autores coinciden en que es esencial justificar el uso del poder dentro del Derecho, sobretodo debe reforzarse al derecho penal liberal a fin de que pueda hacer frente a las posiciones autoritarias.
14.- En Zaffaroni el efecto de prevención general es casi nulo mientras que Nino sostiene que le pena tiene eficacia preventivo general.
15.- Según Nino, no están claros los argumentos de Zaffaroni para deslegitimar tanto la prevención general como las concepciones de moralidad social.
16.- Justificar la pena sobre la base de la libertad de elección no determina que se sea Contractualista en la corriente propuesta por H.L.A Hart.
17.- Zaffaroni pretende despenalizar conductas sustentándose en diferencias emergentes de las estructuras sociales, posición que Nino rechaza.
18.- La Escuela Crítica del Derecho no explica cómo sus propios presupuestos valorativos superan la descalificación que ellos mismos hacen a otras propuestas.
19.- Zaffaroni encuentra viable la implementación del Abolicionismo mientras que Nino lo percibe como una utopía ilegítima.
20.- Finalmente, luego de aclarar sus posiciones, los autores encuentran que la diferencia sustancial entre sus pensamientos radica en un nivel netamente teórico y que consiste en que Nino prefiere conceptuar dentro de la idea de pena también la de coacción estatal, mientras que Zaffaroni diferencia pena de coacción de Estado.

2. Valoraciones
Ciertamente las críticas que Zaffaroni hace al sistema penal latinoamericano a través de su obra “En busca de las Penas Perdidas” ponen de manifiesto la grave crisis por la que éste atraviesa. Sin embargo, la alternativa que propone, es decir, recurrir al Derecho Penal Mínimo realmente también presenta matices de dudas. Y no únicamente por efecto de las observaciones que Carlos Nino le ha hecho en el sentido de que por que un sistema falle la alternativa teórica es la solución. Como dice Nino, debe demostrarse empíricamente, con cifras en la mano, que la alternativa sí va a cumplir con los objetivos que el sistema se proponga. Al respecto en nuestro país ya tenemos pruebas al respecto pues, como se recordará, nuestro actual Código Penal, que data de 1,991 (diecisiete años ya) se dio justamente bajo la teoría del Derecho Penal Mínimo, luego de varios antecedentes normativos de despenalización. Este Código, en su versión original, no sólo establecía para la mayoría de los tipos penales penas muy benignas, es decir, muy cortas, sino que estableció modalidades novedosas como alternativas a la pena privativa de libertad efectiva, tanto en su ejecución como son la reserva del fallo condenatorio y la exención de pena, la conversión y la sustitución de la pena, así como modalidades alternativas a dicha pena como son la de multa y las restrictivas y limitativas de derechos. No referimos la pena suspendida pues esta alternativa siempre estuvo a disposición del Juzgador con la antigua normatividad penal.
Sin embargo muy poco queda de ello pues los tipos penales, en gran mayoría, han visto modificar en extremo la pena conminada convirtiendo actualmente nuestra legislación penal en una de desproporciones evidentes, corriente legislativa evidentemente conducida por las equivocadas teorías de la prevención general, que, como ya se ha mencionado, generan la creencia de que cuanto más alta es la pena legal abstracta más motivará a no cometer delitos, llegando con el tiempo mediante la aplicación de esta posición a generar penas irrazonables y carentes de toda proporción, ingresando en ciertos momentos al campo del Derecho Penal del Enemigo. Como se puede apreciar, nuestro Código Penal, por este motivo, entre otros, se encuentra completamente desarticulado y sin rumbo, más aún cuando no se percibe el establecimiento de una Política Criminal coherente y clara.

3. Corolario
De la comparación realizada podemos extraer algunas derivaciones, como lo son:

1.- Se debe regular adecuadamente las facultades coercitivas del ejecutivo a fin de que no se conviertan en verdaderas penas, sobre todo en cuanto a las limitaciones al derecho a la libertad. Claro ejemplo son las detenciones injustificadas que realiza la Policía Nacional, muchas veces justificadas, aunque otras sin razón que determine proporcionalidad en la medida de detención.
No nos estamos refiriendo a la detención como figura similar a la que se dispone por el Juez dentro de un proceso penal, sino al abuso de detener hasta por veinticuatro horas, facultad que la Constitución y la ley ordinaria establecen para el órgano policial. Sin embargo, se constata que en múltiples ocasiones se hace un abuso de autoridad, con fines diversos aunque siempre ilegítimos, maquillándolo de una detención en flagrancia.
Otro tanto acontece con las fuerzas armadas, que persisten en su práctica de disponer detenciones de civiles sin justificación alguna; simplemente son casos de abuso de la fuerza.

2.- Se debe concienciar a la población en general que al Derecho Penal, en su estado actual o en un eventual estado de eficiencia total, no es la solución a la delincuencia y que ésta tiene orígenes múltiples que nada tienen que ver con el derecho ni menos con la sanción penal, a fin de permitir atacar realmente dichas causas y no crear falsas expectativas de solución mediante la aplicación de las penas, que, como se ha puesto en evidencia, muy poco hacen para hacer desaparecer el delito en la sociedad. Como señaló Zaffaroni, únicamente sirve para crear la ilusión de que el sistema tiene una finalidad y que la delincuencia se está combatiendo.

3.- Debe implementarse en todo el país el nuevo Código Procesal Penal, dado que el mismo responde a un paradigma distinto al que informa la actual normatividad procesal penal. Como se sabe, este nuevo instrumento procesal ha asumido las posiciones garantistas que permiten un juzgamiento dotado de las garantías que prescribe el principio del debido proceso, respondiendo a un modelo adversarial garantista.

4.- Se evidencia fácilmente que el estado actual de los penales en el Perú hacen inviable cualquier teoría de la pena que busque fines de resocialización mediante el tratamiento. Por el contrario, basta constatar el estado de la infraestructura así como de los programas que se implementan para el tratamiento, para concluir que dicha rehabilitación, en los más de los casos, es meramente simbólica sin ningún resultado efectivo sobre la gran población penal. Únicamente un minúsculo sector de la población carcelaria logra una real resocializacion, usualmente por factores ajenos al sistema.

5.- No debe descartarse de plano las propuestas del Abolicionismo. A nuestro criterio sí es factible la implementación de sus propuestas aunque yo propondría su aplicación facultativa a ciertos delitos y bajo determinadas circunstancias. Actualmente podemos apreciar su influencia en nuestra legislación penal y procesal penal en figuras como el Principio de Oportunidad del Artículo 2 del Código Procesal Penal de 1991, los Acuerdos Reparatorios contenidos en la misma norma, el procesos de Conclusión Anticipada normados en la Ley 28122, la Terminación Anticipada normada en el nuevo Código Procesal Penal del 2004 y ya puesto en vigencia, y las diversas normas sobre beneficios por colaboración eficaz, llamado también derecho premial.

Epílogo
Luego de la comparación de las posiciones de ambos juristas se puede concluir que más son las coincidencias que las divergencias, pues el debate ha servido más bien para aclarar confusiones entre ambos autores y sus posiciones.

EL MEDIO PASAJE SEGÚN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Luis Martín Lingán Cabrera

Días atrás los transportistas han criticado la vigencia de la ley Nº 26271, al considerar que es incompatible con algunas libertades económicas establecidas en la Constitución Política de 1993।

En la referida ley se regula el derecho a pases libres en los servicios de transporte urbano e interurbano del país, para miembros de la Policía Nacional y Cuerpo de Bomberos Voluntarios del Perú, así como pases diferenciados para escolares, alumnos universitarios y de Institutos Superiores Universitarios, de profesiones o carreras con duración no menor de seis semestres académicos।

Según lo indicado en la aludida disposición legal, el pasaje universitario no podrá exceder el 50% del pasaje adulto, y procederá entre la 05:00 y 24:00 horas en días laborables।

Los cuestionamientos no son recientes, pues algunos años atrás se interpuso incluso una acción de inconstitucionalidad contra la también denominada “Ley del medio pasaje”, tramitada en el Tribunal Constitucional (en adelante TC), en el Expediente Nº0034-2004-PI/TC।

El TC analizó el caso ayudándose del test de proporcionalidad -y sus denominados sub principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto- que es utilizado para evaluar medidas que presuponen afectación de unos bienes constitucionales en beneficio de otros।

El TC consideró que el establecimiento de pases libres y diferenciados para determinado sector de la población, busca cautelar objetivos constitucionalmente legítimos: el deber del Estado de “promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación” y el postulado según el cual “el Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad”, recogidos en los artículos 44 y 59 de la Constitución Política de 1993।

Agregó, el referido Tribunal, que dado el carácter de “social” del modelo económico, el Estado no puede permanecer indiferente frente a las actividades económicas, y si bien busca garantizar el máximo respeto de las libertades económicas de los particulares, tal objetivo no puede concebirse de manera absoluta y aislada de la necesidad de protección de otros bienes constitucionales igualmente valiosos basados en la dignidad humana।

Finalmente, el supremo intérprete de la Constitución, consideró que las disposiciones de la Ley Nº 26271 no eran medidas de extrema gravedad, ni afectaban de manera desproporcionada la libertad de empresa de los transportistas, por lo que declaró infundada la demanda de inconstitucionalidad.