LOS REGÌMENES DE EXCEPCIÒN Y LOS DERECHOS HUMANOS

En determinados momentos, en los Estados se presentan circunstancias que afectan el orden público, el bienestar general de la población, la estabilidad del régimen democrático, sin que pueda combatírselas eficazmente con el marco jurídico previsto para afrontar situaciones de normalidad constitucional.

Ante ello, en los instrumentos internacionales y en las Constituciones Políticas de los Estados se regulan supuestos de excepción en los que se faculta a la autoridad a suspender o restringir el ejercicio de determinados derechos fundamentales, para poder acabar con los incidentes que vienen causando inestabilidad.

En efecto, en el artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos se establece la posibilidad de establecer Regímenes Excepcionales en los Estados, en los que pueden suspender sus obligaciones contraídas, mencionándose que su instauración no debe significar discriminación alguna y tener como objetivo prioritario restaurar lo antes posible el régimen democrático.

En el Perú, en el artículo 137 de la Constitución Política de 1993 se regulan los denominados Estados de Emergencia y de Sitio. El primero se instaura mediante Decreto Supremo, por un lapso no superior a 60 días –puede prorrogarse-, en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. En esta circunstancia se puede restringir o suspenderse el ejercicio de los derechos a la libertad y seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, la libertad de reunión y de tránsito en el territorio.

El Estado de Sitio también debe implantarse mediante Decreto Supremo, por un periodo no superior a 45 días –pude prorrogarse-, en caso de invasión, guerra civil o peligro inminente de que se produzcan. En esta circunstancia, en el Decreto que se declara el Estado de Sitio debe hacerse mención a los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se suspende o restringe, debiéndose entender que los demás están suspendidos.

Sin embargo, de una revisión del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos así como de la Convención Americana de Derechos Humanos, se puede apreciar que se ha regulado un núcleo duro o pétreo de derechos que no pueden suspenderse o restringirse bajo ningún supuesto, a saber: la vida, la integridad personal, la proscripción de la esclavitud y la servidumbre, la prohibición de prisión por incumplimiento de una obligación contractual, presunción de inocencia, principio de legalidad, irretroactividad de la ley para delitos y penas, nacionalidad, libertad de pensamiento, conciencia y religión, protección a la familia, al nombre, derechos del niño, derechos políticos, ni las garantías judiciales indispensables para la protección de estos derechos.

En este sentido, en el artículo 200 del texto constitucional vigente se señala que el ejercicio de las acciones de hábeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regímenes de Excepción, debiendo el Juez analizar la razonabilidad y proporcionalidad del acto restrictito cuando se interpongan estas garantías en relación con derechos suspendidos o restringidos.

El Tribunal Constitucional y la restricción en el horario de atención de los centros comerciales ubicados en la Calle de las Pizzas.

Muchos son los que en alguna oportunidad se han divertido en diversos locales hasta el siguiente día (“hasta las 6 de la mañana” como se escucha en la letra de varias interpretaciones musicales), con el consiguiente malestar de los vecinos, que ven afectados su tranquilidad y salud, por los ruidos molestos que se generan.

Si es que la autoridad municipal intentaba poner frenos a estos excesos estableciendo horarios máximos de atención nocturna, los propietarios de los establecimientos comerciales, a través de procesos de amparo, lograban que la autoridad judicial les permita seguir funcionando sin límites, al considerar que con medidas de esta naturaleza se violentaba sus derechos a la libertad de trabajo y empresa.

Sin embargo, en el Expediente Nº 007-2006-PI/TC, el Tribunal Constitucional ha declarado constitucionales las Ordenanzas Municipales 212-2005 y 214-2005 del distrito de Miraflores-Lima, a través de las cuales se estableció horarios máximos de funcionamiento y atención al público de los locales y establecimientos comerciales ubicados en la denominada Calle de las Pizzas y demás zonas de influencia. Según el máximo intérprete de la Constitución, es proporcional que la Municipalidad establezca restricciones a la libertad de trabajo de los comerciantes en salvaguarda de los derechos a la tranquilidad, la salud y a un medio ambiente sano y equilibrado de los vecinos (libre de contaminación acústica)

Y es que los derechos humanos no son absolutos, pues existen límites a su ejercicio. Así, en el artículo 29 de la Declaración Universal de Derechos Humanos se establece que en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática.

Queda claro ahora, que en las restantes Municipalidades del país, se pueden adoptar decisiones de similar naturaleza. Consideramos conveniente que exista una coordinación entre las autoridades locales, para que las restricciones en los horarios sean uniformes, a fin de evitar los excesos, que puedan afectar desproporcionadamente la libertad de trabajo de los comerciantes, y el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los que acuden a divertirse en los establecimientos comerciales abiertos al público..

Las restricciones, en aplicación del principio de generalidad de las normas (artículo 103 del texto constitucional de 1993), deben aplicarse a todos los que tengan establecimientos comerciales en un determinado distrito o provincia, y no sólo para algún sector del mismo, pues en este caso existiría un tratamiento diferenciado no justificado, que afectaría el derecho a la igualdad.

El Hábeas Data en Cajamarca

El Hábeas Data es una garantía o proceso constitucional que en el Perú fue estatuido por vez primera en el artículo 200 inciso 3 de la Constitución Política de 1993। Se puede interponer este proceso contra todo hecho u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnere o amenace los derechos de acceso a la información pública y autodeterminación informativa, regulados en los incisos 5 y 6 del artículo 2 de mismo texto, respectivamente.

Por el derecho de acceso a la información pública todos tenemos la posibilidad de solicitar información que posean las entidades públicas del país sin necesidad de expresar la causa, y a recibirla en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido। Se exceptúan la entrega de información que afecte la intimidad personal, la seguridad nacional o que se excluyan por ley (secretos industriales, comerciales, etc)

Según lo prescrito en la Ley Nº 27806, Ley de Acceso a la Información Pública, la autoridad está obligada a entregar la información solicitada en el plazo de 7 días útiles, excepcionalmente prorrogables a 5 más। De existir una negativa injustificada se generarán responsabilidades de índole administrativo (falta grave) y penal (Omisión de Actos Funcionales, artículo 277 del Código Penal)

En el Decreto Supremo 072-2003 PCM se establece que sólo se podrá incluir los gastos directa y exclusivamente vinculados con la reproducción de la información solicitada। En ningún caso se podrá incluir en los costos el pago por remuneraciones e infraestructura que pueda implicar la entrega de información, ni cualquier otro concepto ajeno a la reproducción. A pesar de ello, en varias entidades de nuestro país se exigen costos elevados por la entrega de información, que no son los reales costos de reproducción, limitando el ejercicio de este importante derecho fundamental, que busca desterrar la cultura del secreto y hacer efectivo una de las características de todo Estado democrático, como es la publicidad de sus actos y la transparencia en la gestión de los asuntos públicos.

A través del Hábeas Data se protege también el derecho a la autodeterminación informativa, por el cual, según lo prescrito en el artículo 61 inciso 2 del Código Procesal Constitucional (Ley 28237) se puede conocer, actualizar, suprimir o rectificar la información o datos referidos a la persona que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecánica o informática, en archivos, bancos de datos o registros de entidades públicas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros; así como también podemos hacer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones de carácter sensible o privado que afecten derechos constitucionales।

Los procesos constitucionales más utilizados en el país, sin duda, son el Hábeas Corpus y el Amparo. El empleo del Hábeas Data todavía es reducido. Así, por ejemplo, en los 3 Juzgados Civiles de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, desde la vigencia de la Constitución de 1993 al 06 de diciembre del 2007, se han interpuesto 23 Hábeas Data, número pequeño, que revelaría el desconocimiento de las bondades de esta figura jurídica, que de manera similar al Hábeas Corpus, puede ser interpuesta sin firma de abogado

Un proyecto de ley contra la libertad de expresión

El congresista Alvaro Gutiérrez ha presentado el proyecto de ley Nº 1876/2007-CR en el Parlamento Nacional, planteando el restablecimiento de la Ley Nº 23221, que exigía la colegiación obligatoria para el ejercicio de la labor periodística,luego de haber obtenido título académico en un centro de formación superior.

Según el autor del proyecto, su iniciativa busca evitar los excesos que cometerían aquellas personas que ejercen el periodismo sin contar con los requisitos anteriormente referidos, y erradicar el perjuicio que se causaría a quienes realizaron estudios superiores.

En realidad, una propuesta de esta índole ya ha sido materia de análisis y pronunciamiento por diferentes entidades públicas, entre las que se puede citar a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional y la Defensoría del Pueblo.

En la Opinión Consultiva 5/85 del 13 de noviembre de 1985, la Corte Interamericana de Derechos Humanos precisó que las razones que justifican la colegiación obligatoria de otras profesiones no pueden aplicarse al periodismo, pues limitan la libertad de expresión en perjuicio de los no colegiados.

En la demanda de inconstitucionalidad presentada por el Colegio de Periodistas del Perú contra la Ley Nº 26937 (Expediente N.° 0027-2005-PI/TC), el Tribunal Constitucional manifestó que limitar el ejercicio del periodismo a profesionales titulados en esa carrera profesional afecta los derechos a la libertad de expresión e información, supone privar a la opinión pública de la posibilidad de informarse, de manera plural, sobre una materia especializada. Asimismo, señaló que en mérito a lo prescrito en el artículo 20 de la Constitución Política, por ley se determina los casos que requieren de colegiación obligatoria, debiéndose tener en cuenta para tal efecto los criterios de riesgo social y conocimientos especiales para el ejercicio de las profesiones, que no se presentarían en el ejercicio de la labor periodística.

En el Informe Defensorial Nº 48, la Defensoría del Pueblo sostiene que la colegiación exigida como requisito obligatorio para ejercer la labor de periodista, es incompatible con la libertad de expresión de acuerdo al inciso 4 del artículo 2 de la Constitución.

La libertad de expresión y de información son sustentos de la vigencia de un sistema plural y democrático. Según se dispone en el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 2.4 de la Constitución Política de 1993 se ejercen sin autorización, censura o impedimento alguno, bajo las responsabilidades de ley.

Un ejercicio abusivo de estas libertades genera responsabilidades ulteriores de índole ético, social, penal y civil, que deberán ser determinadas caso por caso, en mérito a los instrumentos de control social de los que se dispone actualmente. Mas no se justifica una medida como se postula en el proyecto comentado.

EL DERECHO DE REUNIÓN EN PLAZAS Y VÍAS PÙBLICAS

El ser humano no vive solo, como una barquilla flotando en el océano de la vida, sin timón y sin orientación, sino que vive en unión con otras personas, en sociedad. El ser humano es un ser de relación, desenvuelve su existencia dentro de un grupo social, tiene una conducta sociable. Una de las manifestaciones de esta conducta es el acto de reunirse, por diferentes motivos e intereses.

Reunión significa: unir, juntar, congregar. Por el derecho de reunión las personas pueden unirse, juntarse o congregarse en un espacio determinado, de forma concertada, pacífica y sin armas, con diversas finalidades u objetivos lícitos.

El derecho de reunión es regulado en el artículo 20 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 21 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 15 de la Convención Americana de Derechos Humanos. En el artículo 2.12 del texto constitucional de 1993 se establece lo siguiente: "toda persona tiene derecho a reunirse pacíficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al público no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas y vías públicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos comprobados de seguridad o de sanidad públicas"

De una revisión del texto constitucional podemos determinar que no es necesario pedir autorización para las reuniones en plazas y vías públicas, pues tan sólo se exige anuncio anticipado a la autoridad (Gobernadores), que puede prohibirlas por razones de sanidad y seguridad públicas, en casos evaluados en forma particular.

A pesar de ello, el 23 de enero del 2003, la Municipalidad de Lima expidió el Decreto de Alcaldía No. 60, que declara Zona Rígida para cualquier tipo de concentración pública al sector de máxima protección reconocido como Patrimonio Cultural de la Humanidad por la UNESCO, dentro del Centro Histórico de Lima, dentro de los alcances de la Ordenanza No. 062-MML, Reglamento de la Administración del Centro Histórico de Lima y la Ley de Amparo al Patrimonio Cultural de la Nación No. 24047. Antes expidió la Ordenanza Municipal Nº 062-MML, en la que se prohibían las concentraciones masivas de personas que cierren las vías públicas en el Centro Histórico.

En su oportunidad, en diversos artículos nos pronunciamos contra estos dispositivos, pues estábamos convencidos que prohibir las marchas en plazas, calles y avenidas de una ciudad, en forma general y a priori, sin ser evaluadas en cada caso particular, era un exceso. Decíamos que si bien es necesario poner orden en las ciudades, prevenir el delito, garantizar la seguridad ciudadana, proteger la propiedad pública y privada así como la empresa y el comercio, preservar el Patrimonio Cultural, todo esto debería hacerse de una manera acorde con el marco constitucional y legal vigente, buscando la mejor manera de conciliar el orden y la libertad, sin afectar a otros derechos fundamentales, como el derecho de reunión.

El Tribunal Constitucional peruano, en el expediente Nº 4677-2004-PA/TC, ante un amparo presentado por la CGTP contra la Ordenanza Municipal Nº 062-MML y el Decreto de Alcaldía Nº 060-2003, expidió sentencia declarando fundada la demanda, estableciendo como precedente vinculante que no se necesita de autorización previa para el ejercicio del derecho a la reunión en plazas y vías públicas, sino tan sólo una comunicación a la autoridad. Señaló, además, que la prohibición de reuniones no puede hacerse sobre la base de simples sospechas, peligros inciertos, argumentos insuficientes, antojadizos o arbitrarios, sino en mérito a razones objetivas, suficientes y fundadas, decretadas por la autoridad competente, caso por caso, y no de modo general y a priori, como lo hizo la autoridad municipal de Lima.

¿Discriminación cero?

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En diversas sociedades y momentos históricos se ha discriminado a algunos sectores de la población mundial, afectándose derechos fundamentales y la dignidad del ser humano. Se citan como ejemplos la persecución nazi a los judíos, el apartheid en Sudáfrica, que entre otros abusos, prohibió a las personas de raza negra ocupar puestos públicos, sufragar, regentar negocios en espacios destinados para blancos, compartir servicios de transporte, así como los matrimonios interraciales.

El 06 de marzo de 1856, el Tribunal Supremo estadounidense expidió una nefasta e infame decisión, en el caso Dred Scott vs. Sandford, al señalar que las personas de color no tenían ni nunca podrían tener la calidad de ciudadanos de los Estados Unidos.

En el Perú, se promulgó una ley que sólo consideraba a la mujer – y no al hombre-como agente activo del hoy derogado delito de adulterio. Actualmente, existen disposiciones formalmente neutras, que afectan en su mayoría a personas del sexo femenino, pues son expulsadas de centros de instrucción técnico militar, por adquirir compromisos de maternidad –estar embarazadas-, como si esto fuese un delito, cuando son actos ejecutados al amparo de los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la autodeterminación reproductiva.

Los actos de discriminación mellan la dignidad del ser humano, por lo que el Estado está obligado a adoptar diversas medidas para su erradicación. En el Perú, en el ámbito administrativo, el INDECOPI cumple una importante labor al imponer sanciones de multa a los propietarios de establecimientos comerciales que bajo el argumento de “la casa se reserva el derecho de admisión” o “sólo se admiten asociados” impiden el ingreso de personas de rasgos mestizos, mas no de cualquier persona de rasgos caucásicos, en evidentes actos discriminatorios.

En el ámbito penal, el legislador ha tipificado como delito la discriminación directa o indirecta, así como su promoción, por diversas causas (racial, religioso, sexual, genético, filiación, edad, discapacidad, idioma, identidad étnica y cultural, indumentaria, opinión política o de cualquier índole, o condición económica),
tal como se aprecia al revisar el artículo 323 del Código punitivo. Al amparo de este dispositivo, la Defensorìa del Pueblo interpuso una denuncia penal contra profesores de un instituto tecnológico de Los Olivos, por negarse a aceptar a una alumna con discapacidad motora.

La XVII Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado llevada a cabo recientemente en Chile concluyó con la Declaración de Santiago, en la que se recogen compromisos para "progresar hacia niveles crecientes de inclusión, justicia, protección, asistencia social y solidaridad", se establece el compromiso de los participantes de erradicar todo tipo de discriminación y se declara el año 2008 como el “Año Iberoamericano contra todas las formas de discriminación”

Ojalá estas buenas intenciones se materialicen en esfuerzos que permitan hacer de la diversidad la fuente de riqueza del ser humano, y no causa del atropello y segregación.

La abolición de la pena de muerte

Hace algunos días, la Corte Suprema de Estados Unidos suspendió la ejecución con inyección letal de Earl Wesley Berry, condenado a muerte en el Estado de Mississippi, a fin de analizar si su aplicación viola la VIII Enmienda de la Constitución estadounidense, que no permite la imposición de castigos crueles e inusitados. Ya antes, el Supremo Tribunal, había prohibido la ejecución de personas con deficiencia intelectual y de menores de 18 años de edad.

Si bien en esta oportunidad la Corte sólo se pronunciará si la ejecución con inyección letal es constitucional –y no sobre la constitucionalidad de la pena de muerte, cualquiera sea su modalidad de ejecución- ha reavivado el debate en diversas partes del mundo sobre la utilidad de la aplicación de la también denominada pena capital.

La pena de muerte se aplica todavía en un considerable número de Estados. Sin embargo, la tendencia internacional parece estar orientada a su abolición, tal es así que se ha redactado el Segundo Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, un Protocolo Facultativo a la Convención Americana de Derechos Humanos, los Protocolos números 6 y 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, todos ellos destinados a la abolición de la pena capital, los cuales se encuentran a la espera de la ratificación de los Estados para su entrada en vigencia.

En todas las Constituciones Políticas de nuestra vida republicana se ha hecho referencia a la pena capital, ya sea para limitar su regulación a los “casos que exclusivamente lo merezcan” (Constituciones de 1823, 1826 y 1828), establecer la atribución del Poder Ejecutivo y del Presidente de la República de conmutar la pena capital “siempre que concurran graves y poderosos motivos” (Constituciones de 1834 y 1839), prohibir su imposición (Constitución de 1856), o regular su aplicación para ciertos delitos (Constituciones de 1867, 1920, 1933, 1979, 1993)

Considero que el Estado no puede poner fin a la vida de un ser humano, pues ello contravendría su deber primordial de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, porque existe la posibilidad de la comisión de errores judiciales irreparables, por no haberse demostrado fehacientemente la disminución de los delitos que se pretenden erradicar con su ejecución, y porque en varios casos, en vez de solucionar problemas, los agrava, al convertir en mártires a los ejecutados.

Sin que ello implique impunidad, pues todo delito debe ser castigado con penas alternativas de acuerdo a su gravedad, considero que debe analizarse la posibilidad de reformar el artículo 140 de la Constitución Política de 1993, a fin de establecer una regulación que podría ser similar al artículo 16 de la Constitución de 1856, en el que se señalaba: “La vida humana es inviolable. La ley no podrá imponer la pena de muerte”

EL CONCUBINATO COMO CAUSAL DE NEPOTISMO

Luis Lingán Cabrera

En la vigésima segunda edición del Diccionario de la Lengua Española (Real Academia Española) se define al nepotismo como la desmedida preferencia que algunos dan a sus parientes para las concesiones o empleos públicos.

La preferencia indebida en el nombramiento o contratación de parientes de funcionarios para ocupar puestos en la Administración Pública perjudica el derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad (Artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 25 inciso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) dificulta la selección de personal calificado para el desarrollo eficiente y eficaz de las funciones al servicio de la sociedad, así como obstaculiza un adecuado control y fiscalización de las labores de los parientes de los funcionarios.

Para evitar esta problemática, en el Perú se expidió la Ley Nº 26771 (reglamentada por Decreto Supremo 021-2000-PCM) en cuyo artículo 1 se señala que los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de las entidades del Sector Público Nacional y empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección, se encuentran prohibidos de ejercer dicha facultad en su entidad, respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio.

En aplicación de la referida ley se prohíbe ejercer la facultad de nombramiento o contratación a los mencionados funcionarios y en las circunstancias antes descritas, respecto de sus padres, abuelos, bisabuelos, tatarabuelos, hijos, nietos, bisnietos, tataranietos, hermanos, tíos, primos hermanos, cónyuge, suegros, cuñados, abuelos del cónyuge.

Como se aprecia, la prohibición no alcanza al nombramiento o contratación de convivientes, a pesar de la gran cantidad de parejas peruanas que viven en tal condición. Ante ello, la célula parlamentaria aprista, a iniciativa del congresista Wilson Ugarte, ha presentado un proyecto de ley en el Congreso que postula incluir al nombramiento o contratación de personas con quienes se mantiene una unión de hecho, como causal de nepotismo.

Si bien la propuesta nos parece acertada, creemos que debería ser objeto de algunas precisiones. En la Primera Disposición Complementaria del Proyecto de Ley se prescribe que se entenderá como unión de hecho la descrita en el artículo 326 del Código Civil, es decir, la unión entre varón y mujer, libres de impedimento matrimonial, de al menos dos años continuos de duración.

Consideramos que no necesariamente deberían seguirse los criterios señalados en el artículo 326 del Código Civil para la prohibición, pues pueden existir funcionarios que manteniendo vigente un vínculo matrimonial, se han separado de hecho de sus cónyuges, y han iniciado una relación de convivencia con otra persona. Estos funcionarios deberían también estar prohibidos de nombrar o contratar a sus actuales convivientes, aunque no estén libres de impedimento matrimonial.

Asimismo, debería analizarse la pertinencia de exigir dos años de convivencia para la configuración de la prohibición, pues, a diferencia de la ratio del artículo 326 del Código Civil – establecer un plazo a partir del cual los convivientes adquieren una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales del matrimonio- lo que se busca con la Ley de Nepotismo es evitar el nombramiento o contratación indebida de personas con las que se mantiene estrechos vínculos.

La penalización de las relaciones sexuales consentidas con adolescentes de 14 a menos de 18 años de edad y el control difuso

Mediante Ley Nº 28704 (El Peruano, 05/04/06) se modificó el artículo 173 inciso 3 del Código Penal, considerándose como delito el acceso carnal consentido con adolescentes de 14 a menos de 18 años de edad, lo cual generó diversas críticas, que llevó al Congreso a aprobar su modificación, frustrada luego, por la observación realizada por el Presidente de la República.

Sin embargo, la cuestionada regulación, aún vigente, ha empezado a ser inaplicada por los órganos jurisdiccionales del país en los casos concretos que conocen, en mérito al control difuso de la constitucionalidad de las leyes (artículo 138, segundo párrafo, de la Constitución Política de 1993)

En efecto, la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, en mayoría, recientemente, inaplicó por inconstitucional el artículo 173 inciso 3 del Código punitivo, en un caso donde se procesaba a un joven de 21 años de edad, por haber mantenido relaciones sexuales consentidas con una adolescente de 14 años.

En la sentencia se señala que la regulación del artículo 173 inciso 3 del Código Penal viola los dispositivos constitucionales que establecen los derechos al libre desarrollo a la personalidad, a la libertad y a ser procesado por cargos que emanen de una ley estricta e inequívoca –principio de legalidad penal- (artículo 2 inciso 1; artículo 2, 24 a); artículo 2, 24, d) de la Constitución Política de 1993)

Los magistrados de la referida Sala, al inaplicar el artículo cuestionado del Código Penal, declaran de oficio la excepción de naturaleza de acción, disponen el archivo definitivo del proceso, así como la elevación de los actuados a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República, en consulta, por así establecerse en el artículo 14 del T.U.O de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Es pertinente hacer referencia también al voto en discordia de uno de los magistrados, que si bien no compartió el criterio de inaplicación del dispositivo cuestionado, absolvió al procesado, pues consideró que incurrió en un error de prohibición invencible (artículo 14 del Código Penal), debido a sus condiciones personales, así como a la existencia de una normativa penal incongruente con relación al consentimiento en los delitos contra la libertad sexual, pues, por una parte se plantea la imposibilidad de dicho consentimiento (artículo 173 inciso 3 del Código Penal), por otra se establece la viabilidad legal del matrimonio de adolescentes de 16 años (artículo 241 del Código Civil)

La resolución en comentario está pendiente de ser revisada por la Corte Suprema, al haber sido elevada en consulta, pero es de suma trascendencia, por los consistentes argumentos que se esgrimen y porque es una respuesta a la actitud irracional del legislador, que en vez de solucionar una problemática, la agravó.

Con la aún vigente ley cuestionada –sólo se la inaplicó para el caso que conocieron los magistrados arequipeños- ¿no se está induciendo a adolescentes a abortar, matar o abandonar a sus hijos recién nacidos en las vías públicas, para que no se conozca su identidad, y evitar que el padre de la criatura sea denunciado, procesado y eventualmente sancionado con penas que oscilan entre los 25 y 30 años de privación de la libertad?

La vulneración del principio de legalidad penal a través de la aplicación inmediata y retroactiva de las disposiciones de ejecución penal

Abg.do Luis Martín Lingán Cabrera*
Abg.do Mario Lohonel Abanto Quevedo**

Actualmente, el criminal sufre el desfavor de la comunidad: el único método aplicado para evitar el crimen es la aplicación de pena al criminal. Se hace todo lo posible por degradar su espíritu y destruirle el respeto de sí mismo. Aun aquellos goces que serían convenientísimos para civilizarle son prohibidos únicamente porque son goces, mientras que mucho del sufrimiento infligido es de tal clase que no puede hacer otra cosa sino embrutecerle y degradarle.
Bertrand Arthur William Russell
Los caminos de la libertad. El Socialismo, el Anarquismo y el Sindicalismo
[1918] 1982. Barcelona: Ediciones Orbis S.A. Página 141.

1.- Introducción
Sobre este tema ya se ha pronunciado un muy importante sector de la doctrina nacional y extranjera, algunos ejemplos han sido considerados para este breve artículo y se citan oportunamente. Sin embargo, en este artículo fundamentamos nuestra posición sobre la base de otras razones que creemos son estimables para la argumentación hecha y la posición aquí defendida, por lo cual las sometemos al juicio del lector. Partiendo de una interpretación extensiva de los efectos del principio de legalidad penal, el principio de responsabilidad social compartida en las causas criminológicas del delito, la valoración del disvalor de acción como componente de la antijuridicidad penal y la propuesta de una posible desvinculación de la interpretación del Tribunal Constitucional, sostenemos que las disposiciones de ejecución penal y, concretamente, los beneficios penitenciarios, no pueden aplicarse a los casos de juzgamientos anteriores en perjuicio del sentenciado. Creemos que lo contrario, afirmado por el Tribunal Constitucional, atenta contra la dignidad de la persona y el compromiso político de la república.
A partir de su reconocimiento constitucional (artículo 2, inciso 24, literal d), el principio de legalidad penal adopta diversas formas cuyo contenido específico es observado en diversos momentos de la consideración de la conducta disvalorada frente a la pretensión punitiva del Estado. Así, este principio está formulado en la Constitución Política de 1993 de la siguiente manera: "Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley" (el resaltado es nuestro). Pues bien, este artículo se enmarca en el cuestionamiento, con argumentos de derecho constitucional y penal, de las sentencias del Tribunal Constitucional (Exp. n.º 2196-2002-HC/TC y Exp. n.° 1593-2003-HC/TC) con las que, por vía de interpretación, se desconoce el principio favor libertatis, disponiendo que "la legislación aplicable para resolver un determinado acto procedimental, como el que atañe a los beneficios penitenciarios, está representado por la fecha en la cual se inicia el procedimiento destinado a obtener el beneficio penitenciario, esto es, el momento de la presentación de la solicitud para acogerse a éste".
El principio de legalidad representa la garantía penal más importante en el desarrollo del Derecho penal contemporáneo al permitir que todo ciudadano conozca con la debida anticipación y precisión qué conductas están prohibidas y se encuentran amenazadas con la imposición de una sanción y qué comportamientos son ilícitos. (Castillo 2002, 21)
Según lo señalado en el artículo 42 del Código de Ejecución Penal, los beneficios penitenciarios que puede solicitar una persona sentenciada por la comisión de un delito son los siguientes: permiso de salida, redención de la pena por el trabajo y la educación, semilibertad, liberación condicional, visita íntima y otros beneficios. Así, tal situación legal importa una posibilidad (la de solicitar y obtener el beneficio penitenciario). Sin embargo, con el criterio del Tribunal Constitucional (según el cual, las disposiciones legales de ejecución penal que restringen o eliminan beneficios penitenciarios son de aplicación inmediata, esto es, se aplican incluso, a casos sucedidos con anterioridad a su vigencia) esta posibilidad legalmente establecida y que integra el principio de legalidad, es vulnerada si es que dichos beneficios son eliminados luego de dictada la sentencia, cuando el sentenciado contaba con la esperanza de solicitar su aplicación.

2.- Fines de la pena e incidencia de la legislación de ejecución penal en su cumplimiento

Partiendo de una premisa teórica a la cual nuestro ordenamiento penal (sustantivo, procesal y de ejecución) no ha renunciado, esto es, que la pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora (Código penal, artículo IX del Título Preliminar), sostenemos que este cometido, por utópica que sea su realización por la realidad penitenciaria nacional (CEAS 2005, 7-8), es irrenunciable si es que todavía es verdad que "la defensa de la persona y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado".
Siguiendo en la línea de la argumentación constitucional, la Constitución Política establece imperativamente, el principio de que "el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad" (artículo 139, inciso 22). Ergo, conforme a esta disposición constitucional debería producirse la dación, interpretación y aplicación de las leyes que inciden en el sistema penal, del cual ya hemos predicado, está compuesto por el ordenamiento legal sustantivo, procesal y de ejecución.
Si el reconocimiento jurídico y el respeto a la persona del sentenciado implica afirmar que aún en su condición de infractor de una norma social fundacional, conserva todos sus derechos como ciudadano peruano, excepto aquellos que por medio de la sentencia penal le han sido temporalmente restringidos. Esto recoge las reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos aprobadas por el I Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente y sus modificaciones, así como las Reglas Mínimas adoptadas por el Consejo de Europa el 19 de enero de 1973.
La pena, pues, persigue que su aplicación sea útil para el condenado y para la sociedad, de la que el primero nunca dejará de ser parte integrante. Esto es así en tanto la criminalidad se explica mucho antes de la comisión del delito, ya que responde a condiciones estructurales y súper estructurales (relaciones sociales de exclusión, anomia, pluriculturalidad, estatus económico, desempleo, etc.)
Ahora bien, la sociedad reconoce que es relativamente disfuncional en el cometido primario de socializar a las personas que en el futuro serán sus ciudadanos. Por ello, de acuerdo con el momento de desarrollo cultural, establece una valoración de sus relaciones más importantes, cuya contravención se ve obligada a sancionar con una pena, graduando su quántum en función directa con la consideración de antijuridicidad del resultado.
Este quántum tiende a variar en el tiempo. Lo razonable es que se aspire a su conservación, lo deseable es que se tienda a mantener la sanción prefiriendo una distinta a la privativa de la libertad ambulatoria. Son varios los casos en los que puede apreciarse que la antijuridicidad inicialmente apreciada desaparece con el transcurso del tiempo y el avance cultural de la sociedad (verbigracia, el caso del delito de adulterio, hoy impune debido al carácter fragmentario del derecho penal). Si, como interpreta el Tribunal Constitucional, la valoración social del delito cambia agravándose y la posibilidad de que el sentenciado obtenga un beneficio penitenciario se juzga luego inconveniente y se restringe, la sociedad niega su cuota de responsabilidad en las causas estructurales que determinaron la comisión del delito en el caso de la persona ya sentenciada. Simplemente, la sociedad, a través del legislador, asume que su responsabilidad por el delito ya sentenciado se ha desvanecido, debiéndose hacer cargo del tratamiento carcelario posterior, reaccionando tardíamente con una medida penal que instrumentaliza a la persona en aras de sus intereses simbólicos de afirmación. La homogenización que propone, aplicando a los ya sentenciados las nuevas disposiciones de ejecución de la pena, acreditan que no interesa el caso particular.
Así, el punto al que queremos llegar es que el quántum de la pena y los beneficios penitenciarios establecidos para un hecho punible específico en un momento determinado (el momento de la comisión del delito) deben aplicarse al sentenciado de forma invariable, a pesar de que con el tiempo puedan ser modificadas. Esto debe ser así pues la aplicación de la pena y de los beneficios penitenciarios responde a un criterio de desaprobación social del hecho que sólo puede determinarse por la disposición legal vigente en el momento de comisión del hecho y que no puede prolongarse indefinidamente, pues el sujeto infractor no puede prever un repentino cambio en la valoración social del hecho.
Dicho de forma más clara, si para un delito específico, cometido en un mes y año determinados, se ha previsto, sobre la base de su gravedad, una pena privativa de la libertad de quince años con la posibilidad de la concesión del beneficio penitenciario de semilibertad, esto responde a una valoración negativa que ha hecho la sociedad y que ha reconocido el legislador respecto de la comisión de dicho delito, pero también a la valoración de la posibilidad de "recuperación" del sentenciado como integrante de la sociedad contra la que ha atentado, luego de verificar los presupuestos de dicho beneficio penitenciario. Veamos el caso inverso, que atenta contra los derechos del sentenciado si es que se considera que puede aplicársele, como hace el Tribunal Constitucional: si en el mismo caso propuesto, la valoración negativa que ha hecho la sociedad y que ha reconocido el legislador respecto de la comisión de dicho delito, ha empeorado, negando la posibilidad del beneficio de semilibertad, ¿significa esto que el sentenciado es ahora más peligroso y difícil de resocializar que en el momento en que efectivamente cometió el delito? Creemos que no, ya que la valoración negativa a la que nos hemos referido, ha cambiado en este segundo momento por causas que nunca podrán imputársele al sentenciado de nuestro ejemplo, máxime si son posteriores al hecho que él cometió.
Por regla general, las personas que han sido sentenciadas a cumplir una determinada pena privativa de la libertad pueden acogerse a algún beneficio penitenciario, con la finalidad de morigerar sus efectos y hacer efectivo los fines de reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad que ha sido mencionado ut supra, y que pueden resumirse en el de resocialización del interno. Así pues, los beneficios penitenciarios, además del régimen penitenciario (ver nota a pie de página número tres), son los instrumentos que efectivizan los fines de la pena establecida en un momento determinado para un hecho antijurídico punible. Como veremos más adelante, si los beneficios penitenciarios -que son disposiciones procedimentales- cambian para peor, inciden directa y perjudicialmente sobre una disposición sustantiva, modificando la parte del tipo penal referida a la consecuencia jurídica del delito.

3.- El principio de irretroactividad de la ley
La irretroactividad de las leyes, según Bernales (1999, 494), es un principio general del derecho que tiene raíces antiguas y que consagra la seguridad jurídica de todo sistema basado en el dominio de la ley. La garantía es clara y precisa: una ley sólo tiene efectos a futuro. Tal prescripción, que es la regla, toma sentido en el sistema penitenciario a partir de la Constitución Política, así, en su artículo 103 se ha establecido que la ley (cualquier ley, incluso la procedimental, como la de ejecución penal) es retroactiva en material penal, cuando favorece al reo. En la Constitución Política de 1979 se establecía que la ley es retroactiva en material penal, tributaria y laboral, siempre que favorezca al reo, contribuyente y trabajador, respectivamente.
De esta forma se busca evitar que luego de la ocurrencia de determinados hechos, se expida una disposición legal que regule las consecuencias de esos hechos de una forma más grave, lo cual sería peligroso, por las arbitrariedades que podrían cometerse.
Como ya se mencionó, de la revisión del artículo 103 de la Constitución Política podemos percatarnos que no se hace distinción entre ley sustantiva, procesal o de ejecución penal. De forma general se trata el principio de retroactividad de la ley penal a favor del reo.

4.- La aplicación en el tiempo de la ley penitenciaria

Como ya se mencionó, una persona sentenciada a cumplir una pena privativa de libertad, acorde con los principios de resocialización y rehabilitación del penado, puede acogerse a determinados beneficios penitenciarios, que se regulan en el Código de Ejecución Penal y su reglamento. Con la interpretación del Tribunal Constitucional que criticamos, el problema surge al intentar determinar si una ley penitenciaria que elimina o restringe determinados beneficios penitenciarios, se puede aplicar en forma retroactiva o no.
En el expediente n.º 1593-2003-HC/TC, el Tribunal Constitucional peruano estableció:
No son de aplicación retroactiva las disposiciones que tienen carácter sancionador, como, por ejemplo, las que tipifican infracciones, establecen sanciones o presupuestos para su imposición, o las restrictivas o limitativas de derechos. La aplicación de la ley vigente al momento de la comisión del hecho delictivo constituye, en efecto, una consecuencia del principio de legalidad penal, en su variante de la lex praevia. La exigencia de ley previa constituye una garantía emergente de la propia cláusula del Estado de Derecho (artículo 43 de la Constitución), que permite al ciudadano conocer el contenido de la prohibición y la consecuencia jurídica de sus actos. En cambio, tratándose de disposiciones de carácter procesal, ya sea en el plano jurisdiccional o en el plano netamente administrativo-penitenciario, el criterio a regir, prima facie y con las especificaciones que más adelantes se detallarán, es el de la eficacia inmediata de la ley procesal penal.
No concordamos con esta posición del Tribunal Constitucional, pues en la Constitución Política de 1993 se establece la retroactividad de las leyes penales a favor del reo, sin especificarse que este principio sólo se aplica para las leyes sustantivas y no para las procesales o de ejecución penal, por lo que, a contrario sensu, debe entenderse vigente el principio de no retroactividad de la ley desfavorable, sea sustantiva, procesal o de ejecución penal.. Entonces, el Tribunal Constitucional hace una distinción, en donde la Constitución Política no distingue, afectando derechos fundamentales, como es la libertad personal.
La interpretación realizada por el Tribunal Constitucional ignora el Informe n.º 83/00 del 19 de octubre de 2000 (Alan García Pérez-Perú), en el que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que (el resaltado es nuestro):
El principio de retroactividad de la ley penal permisiva o favorable en materia penal, y a contrario sensu, la garantía de la no retroactividad de la ley restrictiva o favorable (sic), abarca por igual tanto a los preceptos sustantivos como los adjetivos o de procedimiento que afecten cuestiones de derecho sustantivo. (Alcocer 2005, 143)
Las leyes penitenciarias que restringen o eliminan beneficios penitenciarios son disposiciones que afectan el derecho sustantivo a la libertad personal, por lo que en mérito a lo manifestado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, no pueden ser retroactivas en perjuicio del reo. No debe perderse de vista que un beneficio penitenciario incide directamente sobre el quántum real de la pena privativa de libertad que se cumplirá efectivamente en prisión. Este cálculo puede hacerlo el sentenciado que, interesado por su situación legal, estudie la normatividad vigente, por lo que hasta allí, la legislación concretiza el principio de legalidad. Pero, si más tarde las reglas del juego son cambiadas, la seguridad que antaño le proporcionó al sentenciado la vigencia de la normatividad que estudió y cuyo contenido incorporó a sus expectativas de libertad, se ve defraudada, al igual que el principio de legalidad.
El criterio de aplicación inmediata de la ley de ejecución penal que restringe o anula beneficios penitenciarios es peligroso, pues deja la puerta abierta para la comisión de arbitrariedades y venganza políticas, pues, posibilita la reducción de beneficios ex-post facto. Este riesgo no es baladí, pues ya es conocido el uso recurrente del derecho penal y procesal penal con finalidades simbólicas o de amedrentamiento político (recuérdese el caso de la ley de contumacia), ya que en los países sudamericanos, particularmente, no se ha consolidado -en realidad, no existe- una clara orientación político-criminal del derecho penal y del aparato punitivo del Estado. La legislación de emergencia, cuyos efectos aún padecemos en el Poder Judicial, es un claro ejemplo de esto.
Finalmente, una interpretación como la del tribunal Constitucional, viola el principio contemplado en el artículo primero de la Constitución Política de 1993, en donde se establece que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la Sociedad y del Estado.

5.- Conclusiones preliminares

Conscientes de que el tema abordado es opinable, consideramos, no obstante, que planteada la discusión es posible también plantear algunas conclusiones preliminares.
El Tribunal Constitucional ha manifestado que las leyes penitenciarias, al no ser disposiciones sustantivas, son de aplicación inmediata. Así, si una persona ha sido sentenciada a una pena de veinte años de privación de la libertad cuando tenía beneficios penitenciarios, no podrá acogerse a algunos de ellos, si posteriormente se expide una ley que prohíbe todo tipo de beneficios para su caso. Ostensible es el caso del tratamiento populista y simbólico de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, que puede apreciarse en el caso concreto.
En mérito a lo dispuesto en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, los jueces interpretan las leyes según lo hace el Tribunal Constitucional, por lo cual podrían sentirse obligados por la suprema interpretación. Sin embargo, la vinculación a la Constitución Política, especialmente a la consideración de la persona como fin supremo, al deber de motivar las resoluciones judiciales y a la potestad de impartir justicia acudiendo al control difuso de las leyes, pueden ser las herramientas del juez constitucional para enmendar perversiones interpretativas en el caso concreto.
Los beneficios penitenciarios sí pueden ser considerados como derechos si se aprecia su contenido en una relación temporal dinámica. La persona que ha sido sentenciada y agotó los recursos impugnatorios correspondientes, piensa ahora en la ejecución de su pena y en el cumplimiento de los fines del régimen penitenciario. En ese orden de ideas, esta persona organiza su proceder sobra la base de la apreciación de sus posibilidades de liberación más auspiciosas, entre ellas, los beneficios penitenciarios. Cumple los requisitos y solicita la concesión del beneficio, oponiéndolo ante la autoridad respectiva, para que ésta, reconociendo el beneficio y la aplicación al sentenciado, disponga la aplicación.
Por todo ello, no concordamos con esta posición interpretativa del Tribunal Constitucional, pues consideramos que los instrumentos legales de ejecución penal no deben ser retroactivos, salvo cuando favorezcan al sentenciado. Ya ha sucedido que el Tribunal Constitucional ha variado su posición en ciertos asuntos de relevancia jurídica, por lo que esperamos que en este caso, que ya cuenta con otros defensores de esta posición, suceda lo mismo. Sin perjuicio de ello, subsiste la posibilidad de que esta situación sea solucionada desde el parlamento nacional, bastará para ello que los legisladores adopten una decisión legal que precise que las leyes de ejecución penal no son retroactivas en perjuicio del sentenciado.

6.- Lista de referencias

Alcócer Povis, Eduardo. 2005. Superación del pasado a través del proceso penal. Consideraciones acerca de los criterios para aplicación de medidas limitativas de la libertad en el marco del "Sistema Anticorrupción". En: Medidas Privativas de Libertad. Comentarios a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Trujillo: Tabla XIII Editores.
Bernales Ballesteros, Enrique. 1999. La Constitución de 1993. Análisis comparado. Lima: Editora RAO.
Castillo Alva, José Luis. 2002. Principios de derecho penal parte general. Lima: Gaceta Jurídica S.A.
Comisión Episcopal de Acción Social. 2005. PERÚ: informe sobre la situación penitenciaria. Lima: Editorial ROEL S.A.C.
Londoño Jiménez, Hernando. 1993. Tratado de Derecho Procesal Penal. De la captura a la excarcelación. Santa Fe de Bogotá: Editoria Temis.
Meini Méndez, Iván. 2004. Aplicación temporal de la ley penal y beneficios penitenciarios. En: Actualidad Jurídica. Tomo 123. Lima: Gaceta Jurídica.

El acceso de menores de edad a páginas web de contenido pornográfico y la Ordenanza Municipal Nº 062-CMPC.

RESUMEN

La aparición y desarrollo de la informática, sin duda, es de trascendental importancia por los beneficios que ha traído para la humanidad. Lamentablemente, también ha traído consigo aspectos negativos, como es la posibilidad de comisión de delitos a través de medios electrónicos. Los riesgos que trae consigo la informática incide también en los menores de edad, quienes ante un inadecuado control acceden a páginas web peligrosas, entre ellas las de contenido pornográfico, con la consiguiente afectación a su normal desarrollo psicológico.

El libre acceso de menores de edad a páginas web pornográficas es peligroso, por lo que urgía una prohibición legal al respecto, que se materializó con la expedición de la ley Nº 28119 (13/12/03), y por Ordenanzas de algunas Municipalidades del país, como la 062-CMPC, de la Municipalidad Provincial de Cajamarca.

En este artículo detallamos las principales disposiciones de la Ley Nº 28119 y realizamos un análisis crítico de la Ordenanza Municipal Nº 062-CMPC (Municipalidad Provincial de Cajamarca) concluyendo por la necesidad de su publicación en el Diario encargado de los asuntos judiciales de Cajamarca, como requisito esencial para su vigencia, luego de realizar algunos cambios en la misma, a fin de observar los principios de legalidad y tipicidad.



I.- Introducción

La aparición y desarrollo de la informática, sin duda, es de trascendental importancia por los beneficios que ha traído para la humanidad. Nos permite realizar transacciones comerciales, dotándolas de seguridad con firmas digitales, notificar electrónicamente resoluciones judiciales y administrativas, elegir autoridades desde un computador, a través del voto electrónico, obtener ingente y variada información, comunicarse con personas separadas por miles de kilómetros, etc.

Lamentablemente, también ha traído consigo aspectos negativos, como es la posibilidad de comisión de delitos a través de medios electrónicos (hurtos, estafas, ofensas contra el pudor, difusión de pornografía infantil, violación de la intimidad, etc.) Los riesgos que trae consigo la informática incide también en los menores de edad, quienes ante un inadecuado control acceden a páginas web peligrosas[1], entre ellas las de contenido pornográfico, con la consiguiente afectación a su normal desarrollo psicológico.

Cada día se incrementa el número de personas que acceden a Internet en el mundo. En el Perú, todavía no es elevado el número de quienes tiene instalado este componente de la informática en sus domicilios, por ello, se incrementa la instalación de las denominadas “cabinas públicas” de Internet, a las cuales asisten adultos, pero también niños y adolescentes, en busca de información para la realización de sus trabajos escolares, para jugar, pero también, muchos de ellos, para visualizar páginas web con contenidos e imágenes pornográficas.

El libre acceso de menores de edad a páginas web pornográficas es peligroso, por lo que urgía una prohibición legal al respecto, que se materializó con la expedición de la ley Nº 28119 (13/12/03), y por Ordenanzas de algunas Municipalidades del país, como la 062-CMPC, de la Municipalidad Provincial de Cajamarca.

En este trabajo resaltamos las principales disposiciones de la Ley 28119, así como realizamos un breve estudio crítico de la Ordenanza Municipal Nº 062-CMPC, de la Municipalidad Provincial de Cajamarca, recomendando la elaboración y publicación de una nueva Ordenanza Municipal, en la que se precisen debidamente las infracciones y sanciones establecidas, en aras de la observancia del principio de legalidad y sub principio de tipicidad, a fin de evitar la comisión de actos que puedan considerarse como arbitrarios, con el consiguiente surgimiento de problemas de índole legal para las autoridades del gobierno local.

II.- Principales disposiciones de la Ley Nº 28119, que prohíbe el acceso de menores de edad a páginas web de contenido pornográfico

El 13 de diciembre del 2003, el Congreso de la República expidió la Ley Nº 28119, titulada “Ley que prohíbe el acceso de menores de edad a páginas Web de contenido pornográfico”

En esta ley se prohíbe el acceso de menores de edad a páginas web de contenido y/o información pornográfica que atenten contra su integridad moral o afecten su intimidad personal y familiar. Se prescribe que los propietarios o aquellas personas que tienen a su cargo la administración de establecimientos de cabinas públicas que brindan servicios de acceso a Internet están obligados a que los menores de edad que concurran a sus establecimientos no tengan acceso a páginas web de contenido y/o información pornográfica que atenten contra su integridad moral o afecten su intimidad personal y familiar, bajo responsabilidad.
Se agrega que el cumplimiento de esta obligación se hará efectivo mediante la instalación de navegadores gratuitos, la adquisición de software especiales de filtro y bloqueo o a través de cualquier otro medio que tenga como efecto impedir la visualización de las citadas páginas. Asimismo, deberán colocar en lugar visible la advertencia correspondiente.
Se afirma, además, que las municipalidades en coordinación con la Policía Nacional fiscalizarán el cumplimiento de la Ley, correspondiendo a las primeras, de acuerdo a sus atribuciones, imponer las sanciones que correspondan.
Asimismo, se señala que los propietarios o personas que administren establecimientos de cabinas públicas que brindan servicios de acceso a Internet deberán adecuarse a lo dispuesto en la presente Ley en un plazo no mayor de sesenta (60) días, contados a partir del día siguiente de la aprobación de su Reglamento.
Sin lugar a dudas, esta ley es importante, pues busca evitar que los menores de edad puedan ver afectado su normal desarrollo moral y psicológico por el libre acceso a la ingente cantidad de páginas web con contenido pornográfico que se encuentra en la red.


III. La Ordenanza Municipal Nº 062-CMPC, los principios de publicidad y de legalidad, el subprincipio de tipicidad

En Cajamarca se expidió la Ordenanza Municipal Nº 062-CMPC, el 10 de mayo de 2005, en la que acorde con la Ley Nº 28119 se establecieron disposiciones y sanciones para evitar que los propietarios de cabinas públicas de Internet permitan el acceso de menores de edad a páginas web de contenido pornográfico.

Es loable que se haya expedido una Ordenanza de este tipo, en salvaguarda de los derechos fundamentales de los niños y adolescentes de Cajamarca. En otras Municipalidades también se han adoptado medidas de este tipo, y en las que todavía no lo han hecho deberían establecerlas ya.

Sin embargo, consideramos que la Ordenanza Municipal 062-CMPC presenta algunos problemas de índole legal que se detallan a continuación.

3.1 La Ordenanza Municipal Nº 062-CMPC y el principio de publicidad

Una primera consideración a tener en cuenta respecto a la Ordenanza Municipal Nº 062-CMPC, es que tan sólo habría sido publicada en la página web de la Municipalidad, mas no en el Diario encargado de las publicaciones judiciales de Cajamarca.

Se debe tener en cuenta que según lo prescrito en el artículo 51 de la Constitución Política de 1993 “la publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado” Además, según se ha establecido en el artículo 109 del mismo cuerpo normativo “la ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte”

Respecto de la publicidad de las normas municipales, en el artículo 44 de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 27972, se ha prescrito:

“Las Ordenanzas, los decretos de alcaldía y los acuerdos sobre remuneración del alcalde y dietas de los regidores deben ser publicados:

1. En el diario oficial El Peruano en el caso de las municipalidades distritales y provinciales del departamento de Lima y la provincia constitucional del Callao.
2. En el diario encargado de las publicaciones judiciales de cada jurisdicción en el caso de municipalidades distritales y provinciales de las ciudades que cuenten con tales publicaciones, o en otro medio que asegure de manera indubitable su publicidad.
3. En los carteles municipales impresos fijados en lugares visibles y en locales municipales, de los que dará fe la autoridad judicial respectiva, en los demás casos.
4. En los portales electrónicos, en los lugares en que existan.

Las normas municipales rigen a partir del día siguiente de su publicación, salvo que la propia norma postergue su vigencia.

No surten efecto las normas de gobierno municipal que no hayan cumplido con el requisito de la publicidad o difusión”

Según el profesor García Toma, “el mandato constitucional de la publicidad implica una acción que tiene por objeto noticiar a la ciudadanía, la existencia de una norma, mediante el empleo de un medio que permita difundirla”[2]

No cabe duda que la publicación es un requisito fundamental para la vigencia de una Ordenanza Municipal[3], y así se lo remarca en el último párrafo del artículo 44 de la Ley Orgánica de Municipalidades.

Pero, cabe realizarse la pregunta siguiente. ¿Es suficiente publicar una Ordenanza Municipal en la Página Web de la Municipalidad y no en el diario a cargo de las publicaciones judiciales, en los lugares que existan tales publicaciones, para dar por cumplido el requisito de publicidad de la norma? De una revisión del inciso 2 del artículo 44 de la Ley Nº 27972, la respuesta parece ser afirmativa, ya que al final del referido inciso se utiliza una conjunción disyuntiva, señalándose “o en otro medio que asegure de manera indubitable su publicidad”

En mérito a la utilización de la conjunción disyuntiva “o” al final del inciso 2 del artículo 44 de la Ley Nº 27972, los funcionarios municipales aparentemente consideraron que sólo era suficiente publicar la Ordenanza Municipal en la página web de la Municipalidad y no en el diario encargado de la publicación de los asuntos judiciales, para garantizar su vigencia.

Por nuestra parte consideramos que la publicación de las Ordenanzas Municipales, tan sólo en las páginas web de las Municipalidades, al menos en el Perú, no es suficiente para garantizar de manera indubitable la publicidad de las normas, pues, todavía, no es el medio más común y accesible a la mayoría de ciudadanos. Por ello, creemos que para dar por cumplido el principio de publicidad, en los lugares en los que existan diarios encargados de la difusión de los anuncios judiciales, las normas municipales deberían publicarse con carácter obligatorio en la versión impresa de los mismos, constituyendo la publicación en los portales electrónicos de la entidad pública, un medio adicional de difusión.

3.2 La Ordenanza Municipal Nº 062-CMPC, el principio de legalidad y el subprincipio de tipicidad

En el ámbito penal y en el ámbito administrativo debe observarse el principio de legalidad, cuya base constitucional lo encontramos en el artículo 2 24 d de la Constitución Política de 1993, en el que se dispone que “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”

En el artículo 230 de la Ley Nº 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, se establece que la potestad sancionadora de todas las entidades está regida por varios principios, entre ellos, el de legalidad, por el cual, sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de la libertad. También, por el principio de tipicidad, por el cual sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria.

El Tribunal Constitucional, en su jurisprudencia, ha señalado que el principio de legalidad no sólo es aplicable al Derecho Penal, sino que se extiende al Derecho Administrativo sancionador, señalando: “(...) que los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del Derecho sancionador, que no sólo se aplica en el ámbito del Derecho Penal, sino también en el Derecho Administrativo Sancionador (...). (STC Nº 2050-2002-AA/TC FJ 8) El Tribunal señaló que el subprincipio de tipicidad constituye una de las concreciones del principio de legalidad, actuando como un límite al legislador penal o administrativo, para que las conductas prohibidas, por ilícitas, definan sanciones penales o administrativas, que estén redactadas con la precisión necesaria para comprender claramente la conducta prescrita y las consecuencias de su ejercicio”[4] (el subrayado es nuestro)

Es decir, que en mérito al principio de legalidad y al subprincipio de tipicidad no sólo las infracciones deben estar claras y taxativamente determinadas, sino también las sanciones, para que las personas destinatarias de la norma tengan certeza de la sanción a imponérsele por una conducta prohibida, y no quede margen para la arbitrariedad[5].

Lamentablemente, esto no ocurre con la Ordenanza Nº 062-CMPC, como veremos a continuación. En el artículo 9 de la Ordenanza comentada se ha diagramado un cuadro con las infracciones y sanciones.

Algunos de los problemas que detectamos en la Ordenanza Municipal relacionados con la inobservancia del principio de legalidad y el subprincipio de tipicidad son los siguientes:

· No se sabe con certeza cuál es la sanción que debe imponerse cuando al propietario o administrador de un local con cabinas públicas de Internet se lo encuentra por primera vez permitiendo el acceso a material pornográfico a menores de edad y/o no cuenta con los espacios adecuados para los menores de edad. ¿Se le impone una multa del 20% de la UIT? ¿Se lo sanciona con cierre temporal? ¿Es posible que se esté imponiendo las sanciones de multa y cierre temporal, violando el principio non bis in idem? ¿El funcionario está facultado a imponer discrecionalmente alguna de ellas? ¿A cuántos días equivale el cierre temporal?

· No se sabe con certeza cuál es la sanción que debe imponerse cuando al propietario o administrador de un local con cabinas públicas de Internet se lo encuentra por primera vez sin haber implementado los mecanismos de seguridad (software especial de filtro o bloqueo) que impidan el acceso o material pornográficos a menores de edad. ¿Se le impone una multa del 20% de la UIT? ¿Se lo sanciona con cierre temporal? ¿Es posible que se esté imponiendo las sanciones de multa y cierre temporal, violando el principio non bis in idem? ¿El funcionario está facultado a imponer discrecionalmente alguna de ellas? ¿A cuántos días equivale el cierre temporal?

· No se sabe con certeza cuál es la sanción que debe imponerse cuando al propietario o administrador de un local con cabinas públicas de Internet se lo encuentra por primera vez sin exhibir avisos de prohibición al acceso de material pornográficos a menores de edad. ¿Se le impone una multa del 20% de la UIT? ¿Se le impone una multa del 50% de la UIT? ¿El funcionario está facultado a imponer discrecionalmente alguna de ellas?

· No se sabe con certeza cuál es la sanción que debe imponerse cuando al propietario o administrador de un local con cabinas públicas de Internet se lo encuentra permitiendo el acceso de menores de edad pasada las 9: 00 de la noche. ¿Se le impone una multa del 20% de la UIT? ¿Se le impone la multa del 50% de la UIT? ¿El funcionario está facultado a imponer discrecionalmente alguna de ellas?

· No se sabe con certeza cuál es la sanción que debe imponerse cuando al propietario o administrador de un local con cabinas públicas de Internet se lo encuentra infringiendo las demás disposiciones que contiene la Ordenanza. ¿Se le impone una multa del 20% de la UIT? ¿Se le impone la multa del 50% de la UIT? ¿El funcionario está facultado a imponer discrecionalmente alguna de ellas?

Además, esta última infracción es una cláusula abierta e indeterminada que no cumple con la observancia de la denominada lex certa, afectando, por tanto, el principio de legalidad.

Esto no puede mantener así, pues las infracciones y sus sanciones deben estar establecidas en forma expresa y clara, sin la mínima duda, en observancia del principio constitucional de legalidad y el subprincipio de tipicidad, por lo que sería conveniente que se realice una precisión en la Ordenanza Municipal estudiada, con la finalidad de evitar la comisión de actos que puedan considerarse como arbitrarios y evitar el surgimiento de problemas de índole legal para las autoridades locales.

Asimismo, se podrían incluir otras prohibiciones como el acceso de menores de edad a páginas peligrosas como las que difunden el denominado “juego de la asfixia” que ha causado varias muertes de niños en el mundo, y que se difunde libremente por Internet.

IV.- Conclusiones

· La informática ha significado un gran adelanto para la humanidad, pues, posibilita el desarrollo de múltiples actividades, pero, a la vez, ha traído consigo peligros. Uno de ellos es la posibilidad que los menores de edad, desde temprana edad, accedan a páginas web con contenidos pornográficos, afectando su integridad moral y psicológica.

· El Congreso de la República expidió la Ley Nº 28119, estableciendo la obligación de los propietarios o administradores de cabinas públicas de Internet de instalar filtros para evitar que los menores de edad accedan a páginas web con contenido pornográfico. Asimismo estableció que las municipalidades en coordinación con la Policía Nacional fiscalizarán el cumplimiento de la Ley, correspondiendo a las primeras, de acuerdo a sus atribuciones, imponer las sanciones que correspondan.

· En Cajamarca, se expidió la Ordenanza Municipal Nº 062-CMPC, del 10 de mayo del 2005, estableciéndose infracciones y sanciones para los propietarios de cabinas públicas de Internet, por no tomar las medidas necesarias para evitar que los menores de edad accedan a páginas web con contenido pornográfico. Sin embargo, esta Ordenanza Municipal habría sido publicada tan sólo en la Página Web de la Municipalidad, mas no en el Diario encargado de la publicación de los asuntos judiciales en Cajamarca, lo que consideramos no satisface plenamente el requisito de publicidad para su entrada en vigencia.


· Asimismo, las sanciones establecidas en la Ordenanza Municipal Nº 062-CMPC no cumplen con el requisito de precisión que exigen el principio de legalidad y el subprincipio de tipicidad, por lo que pueden ser cuestionadas por los destinatarios de la misma, generando problemas legales para los funcionarios ediles.

· Es recomendable la revisión y modificación de la Ordenanza Nº 62-CMPC, precisándose las sanciones establecidas, a fin de garantizar el principio de legalidad y el subprincipio de tipicidad. Asimismo, debería garantizarse el requisito de publicidad, mediante su publicación en el Diario encargado de difundir los asuntos judiciales en Cajamarca.


V.- LISTA DE REFERENCIAS

· DEFENSORIA DEL PUEBLO. “Debido Proceso y Administración Estatal”. Serie Informe Defensoriales. Lima-Perú. Septiembre 1999.

· GACETA JURÍDICA. Revista “Actualidad Jurídica”. Tomo 163. Junio del 2007.

· GARCIA TOMA, Víctor. “La Ley en el Perú” Editora Jurídica Grijley. Primera edición, febrero de 1995.



[1] Recientemente se han divulgado informaciones de la muerte de niños causados por el denominado “juego de la asfixia”, que es difundido libremente en Internet.
[2] GARCIA TOMA, Víctor. “La Ley en el Perú” Editora Jurídica Grijley. Primera edición, febrero de 1995. p. 89
[3] En aplicación de lo señalado en el artículo 200 inciso 4 de la Constitución Política de 1993, la Ordenanza Municipal tiene rango de ley.
[4] Revista Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica. Tomo 163. pp.. 115-116
[5] Según la Defensoría del Pueblo, la administración ha de guiar su actuación por el principio de interdicción de la arbitrariedad, que incluso en otros ordenamientos cuenta con expreso reconocimiento constitucional, y que en el Perú deriva de la concepción de Estado democrático (artículos 3ª y 43ª) y del reconocimiento constitucional de los principios de razonabilidad y proporcionalidad (artículos 2ª inciso 7 y 200ª párrafo final) (Véase “Debido Proceso y Administración Estatal”. Defensoría del Pueblo. Serie Informe Defensoriales. Lima-Perú. Septiembre 1999. p. 26)

PENA DE MUERTE Y JURISDICCIÓN SUPRANACIONAL

I. INTRODUCCIÓN

El Presidente García ha manifestado públicamente su intención de que se reinstaure la aplicación de la pena de muerte, esta vez, para quienes cometan delitos de violación sexual de menores de siete años de edad, así como de terrorismo.

La pena capital tiene remotos antecedentes y, actualmente, se la aplica en un considerable número de Estados. Así, en Irak, hace poco se dio muerte a Sadam Huseín, mediante la Horca.

No se ha demostrado que la pena de muerte disminuya la comisión de los hechos delictivos que se busca erradicar con su implantación. Asimismo, la posibilidad de condenar a muerte a personas inocentes, siempre está latente. A pesar de ello, nuevamente se pretende aplicarla en el Perú, situación que afecta algunas obligaciones internacionales a las que está sujeto el Estado peruano.

En este trabajo hacemos una somera revisión de los dispositivos que regulan la posibilidad de acceder a la justicia supranacional en nuestro país; también, revisamos la regulación de la pena de muerte en nuestras Constituciones Políticas, y se señalan las consecuencias que se generarían si es que se materializa la aplicación de la pena capital a los supuestos de violación sexual y terrorismo.

II. LA JUSTICIA SUPRANACIONAL. LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS

En el artículo 205 de la Constitución Política de 1993 se ha establecido que agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte.

Según Bernales Ballesteros, esta es una garantía adicional para la defensa de los derechos humanos. Muchas veces ellos son vulnerados por decisiones o estrategias políticas y los organismos judiciales internos pueden quedar imposibilitados de brindar la garantía judicial debida o, simplemente, pueden estar conformados por magistrados que no son independientes del poder político.[1]

El antecedente de la comentada disposición se encuentra en el artículo 305 de la Constitución Política de 1979, en la que debido a la persistencia del jurista Javier Valle Riestra, se insertó una fórmula que se transcribe en forma idéntica en la Constitución Política vigente.

Pero ¿cuáles son estos tribunales u organismos internacionales a los que se hace referencia en el artículo 205 de la Constitución Política de 1993? La respuesta la encontramos en el artículo 114 del Código Procesal Constitucional, aprobado por Ley N 28237, en el que se prescribe que para los efectos de lo establecido en el artículo 205 de la Constitución, los organismos internacionales a los que puede recurrir cualquier persona que se considere lesionada en los derechos reconocidos por la Constitución, o los tratados sobre los derechos humanos ratificados por el Estado peruano, son: el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos y aquellos otros que se constituyan en el futuro y que sean aprobados por tratados que obliguen al Perú.

Nos ocuparemos brevemente de los dos organismos internacionales a los que se hace referencia en el artículo 114 del Código Procesal Constitucional.

· El Comité de Derechos Humanos de la ONU: El Comité de Derechos Humanos de la ONU fue regulado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, instrumento internacional adoptado, abierto a la firma, ratificación y adhesión por la ONU mediante Resolución Nº 2200A (XXI) del 16 de diciembre de 1966, aprobado en el Perú por Decreto Ley Nº 22128, instrumento de adhesión del 12 de abril de 1978, depositado el 28 de abril de 1978.

El Comité de Derechos Humanos de la ONU, entre otras funciones, recibe, considera y conoce comunicaciones de individuos que aleguen ser víctimas de violaciones de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por parte de un Estado Parte. El Comité tiene competencia, si es que este Estado ha ratificado o se ha adherido al Primer Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El Perú aprobó este Primer Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, mediante la XVI Disposición General y Transitoria de la Constitución Política de 1979, y el instrumento de ratificación fue del 09 de septiembre de 1980, depositado el 30 de octubre del mismo año.

Por lo tanto, el Perú ha reconocido la competencia del Comité de Derechos Humanos de la ONU para conocer quejas, peticiones o reclamos de peruanos que aleguen violaciones de sus derechos humanos por parte del Estado peruano.

Se debe precisar, sin embargo, que la falta de un tribunal en las instancias de la ONU, convierte a las Resoluciones del Comité de Derechos Humanos en simples recomendaciones, aún en los casos en que los Estados hayan aceptado expresamente la competencia.[2]

Uno de los últimos casos en los que ha intervenido el Comité es en el caso Karen Llantoy contra Perú, sobre prestación de servicios médicos en caso de aborto terapéutico. Este organismo internacional emitió un dictamen en el que concluye que el Estado Peruano ha inobservado los artículos 2, 7, 17 y 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al no haber garantizado que Llantoy pueda practicarse un aborto terapéutico. En mérito a ello, de conformidad con el apartado a) del párrafo 3 del artículo 2 del Pacto, el Comité de Derechos Humanos señala que el Estado Parte tiene la obligación de proporcionar un recurso efectivo que incluya una indemnización, y que debe adoptar medidas para evitar que se cometan violaciones semejantes en el futuro.[3]

· La Comisión Interamericana de Derechos Humanos: La Comisión Interamericana de Derechos Humanos es un órgano de la OEA. En un inicio el Estatuto de este organismo no incluía la autoridad para tramitar denuncias individuales provenientes de personas u organizaciones que reclamaban violaciones de derechos humanos perpetradas por agentes de los Estados miembros. Sin embargo, en 1967 la OEA modificó el Estatuto de la Comisión para poder tramitar este tipo de comunicaciones.[4] En la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, se reafirma esta competencia.

La función más importante que tiene la Comisión, sin duda, es conocer las quejas que se presentan contra las violaciones a derechos humanos imputadas a los Estados del Continente Americano. Recibida la petición, la Comisión la traslada al Estado involucrado, que puede realizar observaciones respecto al cumplimiento o no de los requisitos que deben observarse para llevar un caso ante este organismo. Luego, la Comisión, de ser el caso, emite un Informe de Admisibilidad, pudiendo las partes solucionar amistosamente el problema. Si es que ello no se produce la Comisión emite una decisión sobre el fondo del asunto, pudiendo declarar la no-responsabilidad o la responsabilidad del Estado. En este último caso emite un Informe Confidencial, con recomendaciones y un plazo determinado a fin de que el Estado involucrado las cumpla. De no suceder ello, la Comisión discrecionalmente puede adoptar la decisión de emitir un Segundo Informe Definitivo, con reiteración de recomendaciones insatisfechas y otro plazo perentorio para su cumplimiento. De no aceptarse las recomendaciones, la Comisión puede publicar el Informe, el que es incorporado al Informe Anual que realiza la Comisión ante a OEA. La otra alternativa que tiene la Comisión, si es que las recomendaciones que se realizó en el Informe Confidencial no son satisfechas, es presentar el caso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, si se trata de un Estado que ha aceptado la competencia contenciosa de la Corte, pudiendo terminar el caso en una sentencia con carácter vinculante e inapelable para los Estados Partes de la Convención.[5]

El Perú reconoce la competencia contenciosa de la Corte cuando en la Constitución peruana de 1979, se señaló expresamente en el segundo párrafo de su Disposición General y Transitoria Décimo Sexta, que ratificaba “la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica, incluidos sus artículos 45 y 62, referidos a la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”[6]

La Comisión y Corte Interamericana tuvieron una participación decisiva en diferentes casos de violación de derechos humanos, que no fueron cautelados en la jurisdicción interna del país, entre los cuales cabe destacar a los siguientes: Barrios Altos, Castillo Páez, Cesti Hurtado, Loayza Tamayo, Baruch Ivcher, Magistrados del Tribunal Constitucional, la Cantuta, matanza en el Penal Castro Castro.

III. LA PENA DE MUERTE EN LAS CONSTITUCIONES POLÍTICAS. SU APLICACIÓN PARA CASOS DE VIOLACIÓN SEXUAL Y TERRORISMO, SUS CONSECUENCIAS.

1. LA PENA DE MUERTE EN LAS CONSTITUCIONES POLÍTICAS DEL PAÍS.

Sin duda, la pena de muerte es la sanción jurídica más drástica, rígida e irreparable que se impone a una persona que ha cometido un hecho delictivo, previamente calificado como tal en una ley.

De una revisión de las Constituciones Políticas peruanas, se puede establecer que las de 1823, 1826 y 1828, respecto a la aplicación de la pena de muerte, tenían fórmulas similares. En la primera se decía que el Código Criminal limitará, en cuanto sea posible, la aplicación de la pena capital a los casos que exclusivamente la merezcan. En la segunda, sólo se decía que el Código Criminal limitará, en cuanto sea posible, la aplicación de la pena capital. En la tercera se señala que la pena capital se limitará al Código Penal (que forme el Congreso) a los casos que exclusivamente la merezcan.

En las Constituciones Políticas de 1834 y 1839 no se establece en forma expresa y positiva alguna fórmula respecto a la aplicación de la pena de muerte. Sin embargo, en ambas se prescribe como atribución del Poder Ejecutivo y del Presidente de la República, respectivamente, conmutar a un criminal la pena capital, previo informe del Tribunal o Juez de la causa, siempre que concurran graves y poderosos motivos, y que no sean los casos exceptuados por la ley.

La Constitución Política de 1856 fue de corte abolicionista, al prescribirse en su artículo 16 que la vida humana es inviolable. La ley no podrá imponer pena de muerte.

Las Constituciones Políticas de 1867, 1920, 1933, 1979, 1993 regularon la aplicación de la pena de muerte para ciertos delitos. Así, en la Constitución de 1867 se estableció que la ley no puede imponer la pena de muerte sino por el crimen de homicidio calificado. En la de 1920 se prescribe que la ley no puede imponer la pena de muerte sino por el crimen de homicidio calificado y por el de traición a la Patria, en los casos que determine la ley. En la de 1933 se establece que la pena de muerte se impondrá por delitos de traición a la patria y homicidio calificado, y por todos aquellos que señale la ley. En la de 1979 se prescribió que no hay pena de muerte, sino por traición a la Patria en caso de guerra exterior. Y en la de 1993, se ha prescrito que la pena de muerte sólo puede aplicarse por el delito de traición a la patria en caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú es parte obligada.

2. LA PENA DE MUERTE PARA LOS CASOS DE VIOLACIÓN SEXUAL Y LA CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.

En el artículo 140 de la Constitución Política vigente se regula la aplicación de la pena de muerte para los casos de traición a la patria en caso de guerra y de terrorismo, mas no para casos de violación sexual.

En el Congreso se encuentran al menos dos propuestas de reforma constitucional que pretenden incluir en el artículo 140 de la Constitución la aplicación de la pena de muerte para los supuestos de violación sexual de menores de siete años.

Esta reforma debe aprobarse por el Congreso en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas. No se puede reformar la Constitución, para extender la aplicación de la pena de muerte, a través del procedimiento de aprobación por el Congreso con mayoría absoluta y ratificación mediante referéndum, pues, según el artículo 32, parte in fine, del mismo texto constitucional, no pueden someterse a referéndum la supresión o la disminución de los derechos fundamentales de la persona.

De lograrse la reforma constitucional, el Perú incumplirá sus obligaciones internacionales a las que está sujeto, pues, como se ha afirmado, ha ratificado la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, que si bien admite la pena de muerte para los delitos más graves, en el artículo 4 prescribe que “no se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente” y “No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido”

Las disposiciones anteriormente citadas son las que impiden al Perú la extensión de la pena de muerte para los supuestos de violación sexual, pues, actualmente en el Perú, no existe ley que establezca la pena capital para este delito. De lograse su aplicación, se generará una responsabilidad internacional para el Estado Peruano, por incumplimiento de una obligación recogida en un Tratado de Derechos Humanos.

3. LA PENA DE MUERTE PARA LOS CASOS DE TERRORISMO Y LA CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.

Con el reciente asesinato de policías en Ayacucho, el Presidente García encontró una justificación adicional para impulsar la propuesta de aplicación de la pena capital para casos de terrorismo.

Para este supuesto, se dice, no hay necesidad de reformar la Constitución, pues, en el artículo 140 se regula la aplicación de la pena de muerte para casos de terrorismo. Sólo se hace necesario que en el Congreso se expida una ley que desarrolle legislativamente lo prescrito en el artículo 140.

Sin embargo, aún en este supuesto, en el ámbito internacional se presentarían problemas, pues, la disposición constitucional que establece la aplicación de la pena de muerte para casos de terrorismo, implica también una violación de las disposiciones contenidas en el artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ya que significa una extensión de la pena capital para un supuesto al que no se aplicó nunca antes en el Perú.

En su momento, la Corte Interamericana de Derechos Humanos emitió la Opinión Consultiva OC 14/94, mediante la cual estableció de manera concluyente la responsabilidad internacional de aquellos Estados que estando obligados a no promulgar normas contrarias a las obligaciones internacionales contraídas, las hacen efectiva.[7]  Quizás, por ello, Alberto Fujimori no desarrolló legislativamente el dispositivo constitucional que establece la pena de muerte para casos de terrorismo y no ejecutó a ningún terrorista. De hacerlo habría incurrido en responsabilidad internacional.

IV. LA DENUNCIA DE LA CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. SUS CONSECUENCIAS.

En las propuestas de modificación constitucional para ampliar la aplicación de la pena de muerte a los supuestos de violación sexual se plantea denunciar la Convención Americana de Derechos Humanos.

De concretarse esta intención, una de las consecuencias sería que los peruanos veríamos afectada la posibilidad de acudir a la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos para la defensa de derechos vulnerados, y que no fueron cautelados y protegidos por la jurisdicción nacional.

Si se denuncia la Convención Americana de Derechos Humanos, el afectado será el pueblo del Perú, que quedará expuesto a las posibles tentaciones autoritarias de cualquier gobernante de turno que vulnere los derechos y libertades fundamentales de personas peruanas, y que no fueron cautelados en los órganos jurisdiccionales del país.

V. REFLEXIÓN FINAL

La posibilidad de acceder a la justicia supranacional es una garantía que se tiene para la defensa de los derechos y libertades fundamentales, que, por diversas causas o razones, no son garantizados en la jurisdicción interna del país. La Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos tuvieron una participación decisiva para solucionar casos de actuación arbitraria de funcionarios estatales que afectaron derechos fundamentales de ciudadanos peruanos. Por ello, la decisión de denunciar la Convención Americana de Derechos Humanos para reinstaurar la aplicación de la pena de muerte en el país, debe ser seria y responsablemente analizada, a fin de no dar un paso que a la postre signifique una afectación a la población peruana.

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[1] BERNALES BALLESTEROS, Enrique, “La Constitución de 1993. Análisis Comparado”. RAO Editora. Quinta Edición. Septiembre de 1999. Lima- Perú. p 864.

[2] VALLÉ LABRADA, Rubio. “Introducción a la Teoría de los Derechos Humanos”. Editorial Civitas S.A. Primera Edición 1998. Madrid. España. p. 113

[3] El dictamen del Comité puede ser revisado en la Revista Palestra del Tribunal Constitucional. Año 1. Número 9. Palestra Editores 2006. Lima-Perú pp. 409-507.

[4] BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit. p. 870

[5] CHUMBIAUCA DIEZ, José Alejandro. “Procedimiento sobre Peticiones individuales ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos” Revista H y D. Suplemento mensual de Editora Normas Legales. Año 4. No 35. Junio del 2005. p. 3.

[6] BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit. p. 867

[7] BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit. p. 669.